地产开发争议解决：政企合作开发合同纠纷的程序抉择——行政案件还是民事案件？

前言

在土地一级开发、旧城改造、片区开发、大型基础设施建设等领域，“政企合作”不断升温，政府与企业通过签订合作开发等多种类型的合同，发挥社会资本的积极作用，实现政企双赢。但由于建设周期长、投资金额巨大、政策或市场环境变化、项目合作不规范等原因，履约过程中，双方可能发生纠纷。

在处理政企合作开发纠纷的过程中，政府与企业所签订的合同属于行政协议还是民事合同通常是争议焦点之一（对此问题，我们在上篇文章《旧城改造协议是否均属于行政协议且仅能通过行政诉讼解决纠纷？》中进行了详细讨论），合同性质将进一步影响案件的争议解决方式，行政案件或民事案件的不同争议解决方式下，程序和实体问题的处理规则也有所区别。

实践中，面对行政或民事的不同争议解决方式，当事人通常产生如下疑虑：1.纠纷案件适用行政程序还是民事程序，当事人是否有权“选择”？2.对于救济途径、管辖规则、请求保护权利的期限、举证责任分配等程序问题，行政程序和民事程序有何区别？3.对于司法审查对象与范围、认定合同效力的依据、认定合同变更或解除的条件、损失赔偿或补偿的范围等实体问题，行政程序和民事程序又有何区别？本文将结合相关规定及司法实践，回应上述关切。

一、 纠纷案件适用行政程序还是民事程序，当事人是否有权“选择”？

理论上，不同的合同性质决定了因该合同发生的纠纷应适用行政还是民事争议解决方式：（1）如果是行政协议且并未约定仲裁条款，则适用行政诉讼程序；（2）如果是行政协议但约定有仲裁条款，仲裁条款无效[1]，纠纷仍应适用行政诉讼程序（另一方当事人可能在仲裁程序中或另行提起诉讼申请/请求确认仲裁条款无效，仲裁委也可能主动审查后不予受理，或者受理后予以驳回）；（3）如果是民事合同且约定有仲裁条款（且对仲裁事项及仲裁委员会的约定明确），则适用民事仲裁程序；（4）如果是民事合同但未约定仲裁条款，则适用民事诉讼程序。也就是说，对于合同性质及约定均明确的纠纷，在适用民事还是行政争议解决方式上，当事人无权进行选择。

但是，由于政企合作开发合同种类繁多，且大量合同不属于典型的“有名”行政协议，加之合同签订时间各有不同，故在个案处理中，仍存在将具体政企合作开发合同认定为行政协议或民事合同的不同可能，进而适用行政或民事的不同争议解决程序。正因为如此，在处理政企合作开发合同纠纷时，当事人仍可以基于对案件情况的综合考量，“选择”适用民事或行政争议解决程序，维护自身合法权益。

关于当事人存在“选择”行政或民事争议解决程序的空间，具体而言，《行政协议司法解释》[2]第二条规定的典型的行政协议包括：（1）政府特许经营协议；（2）土地、房屋等征收征用补偿协议；（3）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（4）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（5）符合《行政协议司法解释》第一条规定的政府与社会资本合作协议。

由此可见，其规定的典型的“有名”行政协议并不能包含全部政企合作开发合同，大量政企合作开发合同的性质需要根据《行政协议司法解释》第一条的规定即“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”，结合主体要素、目的要素、内容要素、意思要素进行判断。

实践中，对于具体合同能否被认定为行政协议，司法机关及争议各方可能存在不同理解。此外，结合我们在“地产开发争议解决”系列第一篇文章《旧城改造协议是否均属于行政协议且仅能通过行政诉讼解决纠纷？》的分析，对于合同签订时间在2015年5月1日之前、裁判时间为2020年1月1日之后的政企合作开发合同，实践中对合同性质认定和处理方式仍存在不同观点。

总之，实践中当事人可根据案件具体情形进行综合考虑，即结合政府或企业是否希望主动提起诉讼，是否希望由更高级别法院管辖，是否存在起诉期限经过的风险，证据基础如何，是否希望对政府订立、履行、变更、解除行政协议的行政行为进行全面审查，如存在政府违约情况企业是否希望主张预期利益损失赔偿等因素，综合确定选择启动何种争议解决程序。以下，我们对行政或民事两种方式处理政企合作开发合同纠纷的程序、实体区别进行详细展开与总结，以供参考。

二、 行政程序和民事程序处理政企合作开发合同纠纷的程序区别

在本部分，我们从救济途径、管辖规则、请求保护权利的期限、举证责任分配四方面，对行政争议解决方式、民事争议解决方式的规定进行梳理，在此基础上，对相关区别进行总结。

1. 救济途径不同

政企合作开发合同纠纷中，采取行政或民事争议解决方式时，当事人可选择的救济途径不同。具体而言：

第一，行政争议解决中，当事人不能采取仲裁的方式进行权利救济，《行政协议司法解释》第二十六条进一步明确，行政协议中的仲裁条款无效；而在民事争议解决中，存在仲裁的可能性。

第二，行政争议解决中，企业可以通过行政复议的方式进行权利救济，根据《行政协议司法解释》第二十四条的规定，对于政府作出的“要求履行行政协议的决定”“对未依约履行行政协议的处理决定”，行政相对人（即政企合作中的企业）可以考虑申请行政复议，请求复议机关决定撤销、变更或者确认相关行政行为违法；而在民事争议解决中，不存在通过行政复议方式进行救济的可能性。

第三，行政争议解决中，如企业未按照协议约定履行义务，政府可以作出要求企业履行合同的决定、通知解除合同的决定，如企业收到决定后，在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，合同内容又具有可执行性，政府可以向法院申请强制执行；而在民事争议解决中，向法院申请强制执行需以生效的法律文书为依据，政府不能依据相关决定直接申请强制执行。

第四，如通过诉讼方式解决纠纷，行政诉讼中，通常认为受限于我国行政诉讼制度单向性设计，仅能由企业提起诉讼，政府不能作为原告提起诉讼，也不能在企业提起的诉讼中提出反诉；而在民事诉讼中，由于政府与企业作为平等主体参与诉讼，双方均可以作为原告提起诉讼。

2. 管辖规则不同

如当事人选择通过诉讼方式解决政企合作开发合同纠纷，一方面，无论相关合同被认定为行政协议还是民事合同，当事人均可以约定管辖法院，且根据《行政协议司法解释》第七条、《民事诉讼法》第三十五条的规定，行政协议与民事合同中，当事人可约定管辖的法院范围基本相同。

另一方面，行政诉讼和民事诉讼对于级别管辖的规定存在较大差异，行政诉讼主要依据被告行政机关级别、案件重大复杂性等确定管辖法院级别，民事诉讼则主要依据诉讼标的额等确定管辖法院级别。具体而言，对于县级以下人民政府或其下属机关为当事人，但案件争议标的金额较大的案件，如果按行政诉讼程序，一审由基层人民法院管辖，县级和县级以上人民政府为当事人的行政诉讼案件由中级人民法院管辖，但按民事诉讼根据标的额确定管辖法院的规则，只有标的额较大才存在一审由中级人民法院管辖的可能。

3. 请求保护权利的期限不同

在行政争议解决中，根据《行政协议司法解释》第二十五条的规定，如行政相对人提起履约之诉，即企业诉请政府履行行政协议，一般诉讼时效为三年；如行政相对人提起撤销行政优益权行为或确认违法之诉，即企业诉请撤销政府变更、解除行政协议的行政行为，或者确认该行政行为违法，一般起诉期限为六个月。

关于《行政协议司法解释》第二十五条未明确规定的常见行政诉讼类型，对于确认行政协议无效之诉，根据最高人民法院（下称“最高院”）司法观点，行政协议无效之诉不应受行政起诉期限的限制，也不受民事诉讼时效的限制；对于解除行政协议之诉，根据最高院司法观点，行政相对人因政府未履行行政协议提起的解除协议并赔偿经济损失的行政诉讼，应参照适用民事法律规范关于诉讼时效的规定，不适用起诉期限的相关规定（参见最高法2019年发布的行政协议案件典型案例之三[2018]最高法行再1号行政判决），而且，由于解除行政协议之诉可以参照适用民事法律规范，行政相对人的解除权可能受到除斥期间的限制。

总之，在请求保护权利的期限方面，行政与民事争议解决方式的主要区别在于，企业针对政府单方变更、解除协议的行为提起诉讼时，行政诉讼程序中，起诉期限一般为“自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月”，且该期限为不变期间，法院应主动审查起诉时间是否超过期限，如超过，应依法裁定不予受理；而民事诉讼程序中，诉讼时效一般为“权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起三年”，且在当事人未提出诉讼时效抗辩的情况下，法院不主动审查诉讼时效期间是否经过。因此，在企业“知道或应当知道政府单方变更、解除协议”的期间超过起诉期限而未超过诉讼时效的情况下，提起行政诉讼或民事诉讼进行争议解决的结果可能存在根本不同。

4. 举证责任分配不同

由于行政协议兼有行政性和合同性，行政协议纠纷处理中的举证责任分配与传统行政诉讼存在区别，对于行政机关的权力性行为，由政府承担证明责任，即由政府证明缔约权合法性、缔约程序合法性、行使行政优益权合法性；对于协议性事项，由政府和企业按照“谁主张、谁举证”的原则，对合同成立、合同效力、合同履行、合同存在撤销或解除事由承担证明责任。

因此，民事与行政争议解决方式中，举证责任分配的最大区别在于，行政诉讼中，企业不能举证证明被诉政府单方变更、解除协议等权力性行为违法的，不免除政府证明被诉行政行为合法的举证责任，如政府不能证明，将自行承担不利后果；而民事诉讼中，如企业不能举证证明被诉政府单方变更、解除协议等行为违法或违约，将由企业自行承担不利后果。

三、 行政程序和民事程序处理政企合作开发合同纠纷的实体区别

1. 司法审查范围不同

行政案件与民事案件的审查范围存在明显区别。行政案件中，由于行政性和契约性是行政协议不可分割的法律属性，法院在审查过程中，既要对行政协议的契约效力性进行审查，又要对行政协议订立、履行、变更、解除过程中，政府行政行为的合法性进行全面审查，包括政府是否具有签订、变更、撤销、解除行政协议的主体资格，政府作出行政行为的程序是否符合法定程序，行政行为适用法律规范是否正确，有无滥用职权、明显不当等问题。而且，行政诉讼程序一经启动，法院即应对被诉行政行为的合法性进行审查监督，审查范围和裁判方式亦不完全受原告诉讼请求的限制（参见最高法2019年发布的行政协议案件典型案例之八[2018]浙行终13号行政判决）。

而在民事案件中，法院一般围绕当事人的诉讼请求，审查合同设立、履行、变更、解除等相关事实，除合同效力等法院应依职权查明的问题外，对于当事人诉讼请求中未提及的内容，法院一般不予审查。

需要注意的是，行政案件中，由于法院需要对行政行为合法性进行审查，审查范围包括政府是否利用其强势地位为协议相对人设定明显不对等的条件或者义务，根据最高院司法观点，即使协议系政府与企业合意达成，不存在民法上的效力瑕疵，但如政府通过行政协议为企业取得合同利益设置不合理前提条件、使企业负担过重的给付义务，法院仍可能基于行政协议违反禁止不当联结原则、相当性原则，认定政府存在违法行为，行政协议中的相关约定不应得到履行（参见最高法2021年发布的行政协议案件典型案例之一[2019]最高法行申414号行政裁定，以及最高法2019年发布的行政协议案件典型案例之十[2018]鲁07行初92号行政判决）。而在民事案件中，由于法院已经将相关合同的性质认定为民事合同，即合同系平等主体之间的约定，故法院一般尊重当事人的意思自治，即使根据合同约定，双方当事人权利义务不具有对等性，一方当事人合同义务明显重于另一方当事人，在不存在合同无效或可撤销情形的情况下，合同也应得到履行。

2. 认定合同效力的依据不同

行政案件中，法院需以相关行政法律规范为基础，审查行政协议是否存在无效情形，即审查行政协议是否存在重大且明显违法情形，审查要素包括：政府一方是否超出法律、法规及规章的授权签订协议、减损权利或者增加义务的行政行为是否没有法律规范依据、行政协议约定的内容是否客观上不可能实施等，同时，可以参考民事相关法律规范，判定行政行为是否存在无效情形。

而在民事案件中，法院则以民事法律规范为基础，审查民事合同是否存在无效情形，审查要素包括：当事人是否具备实施相关民事法律行为的行为能力、相关合同是否是当事人的真实意思表示、合同是否存在恶意串通、损害他人合法权益的情形、合同约定是否违反法律、行政法规的强制性规定等。

关于能否仅以行政协议存在民事法律规范规定的合同无效情形为由，认定协议无效，最高院在个案中认为，对行政协议效力的判断首先应当适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定，脱离行政协议的行政行为属性，单纯援用民事法律合同无效事由条款否认行政行为的效力，既阻碍行政协议功能的发挥，也不利于协议相对人信赖利益的保护（参见[2020]最高法行申9619号行政裁定、[2017]最高法行申7679号行政裁定）。

3. 认定合同变更、解除的条件不同

行政案件中，由于行政协议具有合同性，民事合同变更、解除的方式也适用于行政协议的变更、解除，具体而言，当事人可以协商一致变更、解除行政协议，行政协议约定解除条件或法定解除条件成就时，当事人也可以主张解除行政协议。

但除此之外，由于行政协议具有行政性，属于政府为了履行行政管理职责而采取的柔性行政管理方式[8]，行政协议履行过程中，出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形时，作为缔约主体的政府可以行使行政优益权，在没有协议依据的情况下，单方变更或解除行政协议。

需要指出的是，行政优益权的行使也应有法律依据，即存在“法律上的严重损害国家利益、社会公共利益的情形”，而非仅由政府自行判断是否存在“事实上的严重损害国家利益、社会公共利益的情形”，政府行使行政优益权单方变更或解除协议时，法院应对政府行使行政优益权的合法性进行审查：一是要确认政府享有行政优益权的法律规范的条文及具体条件；二是审查政府认定的事实是否达到证明标准；三是审查政府认定的事实与相关法律规范规定的条件是否相符；四是审查有无其他客观原因影响企业达不到法定条件的因素存在[9]。

民事案件中，关于合同变更，法院主要根据当事人是否达成一致意思表示判断合同是否变更，关于合同解除，法院主要根据当事人是否协商一致、约定解除权、法定解除权条件是否成就，判断合同是否应予解除。

4. 损失赔偿/补偿的范围不同

行政案件中，根据《行政协议司法解释》的规定，行政协议订立后，除非出现国家政策的变化或出于维护国家利益、社会公共利益的需要，政府应当全面履行行政协议[10]，政府无正当理由未履行行政协议时，也应当通过继续履行、采取补救措施、赔偿损失的方式承担违约责任。民事案件中，违约责任承担的方式包括继续履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等，赔偿损失的范围包括直接损失和合同履行后可以获得的利益。

但是，关于行政案件中违约“损失赔偿”的范围，相关行政法律规范未予明确，实践中也存在不同理解：有观点认为，行政案件中损失赔偿范围应根据《国家赔偿法》[11]《行政赔偿司法解释》[12]确定，即赔偿范围限于“直接损失”，按照这种观点，政府违约的情况下，行政案件中企业可获得的损失赔偿可能远远低于民事案件中的损失赔偿，不利于维护企业的合法权益。

就此，最高院在相关理解与适用中指出，行政案件违约“赔偿损失”不应完全按照国家赔偿标准低水平赔偿，也不宜完全采用民事合同赔偿的标准，如果行政协议对“赔偿损失”的范围有约定的，应当按照约定的标准计算；如果没有约定的，可以参照适用民事法律规范的规定。

因此，虽然最高院在相关司法实践中，存在判令政府赔偿企业预期利益损失，认定“基于涉案行政协议的公益性，只赔偿行政相对人直接损失，属于认定有误，行政协议的公益性质本身并不能免除行政机关应负有的违约赔偿责任”的情况（参见[2018]最高法行申154号行政裁定），但行政案件赔偿损失的范围并不必然包括企业的预期利益，具体赔偿范围仍需要结合个案情况予以判断，很可能低于民事赔偿标准。

此外，关于政府合法行使行政优益权，单方变更或解除行政协议时“补偿损失”的范围，由于相关法律规定并不明确，政府合法行使行政优益权的情况下具体如何对企业损失进行补偿，需根据具体案件的情况和特点进行判断。综合前述分析，补偿标准很可能低于民事赔偿标准。

四、 结语

综上所述，适用行政或民事争议解决方式处理政企合作开发合同纠纷没有绝对的优劣之分，在合作开发合同的性质难以完全确定的情况下，可综合考虑政府或企业是否希望主动提起诉讼，是否希望由更高级别法院管辖，是否存在起诉期限经过的风险，证据基础如何，是否希望对政府订立、履行、变更、解除协议的行为进行全面审查，如存在政府违约情况企业是否希望主张直接损失与预期利益损失赔偿等因素，综合考虑和判断启动何种争议解决方式。