私募基金实践：私募基金的合规募集流程

作者：胡耀华 张越

引言

在《私募基金实践（一）——LPA经济性条款解析》和《私募基金实践（二）——LPA治理性条款解析》中，我们分析了私募股权投资基金的基金合同（有限合伙协议）。实际上，私募基金的募集远远不只有基金合同一个文件这么简单（尽管基金合同是最重要的文件），在中国的监管环境下还需要遵守一套既定的程序和要求，否则基金就难以合规地完成募集，将来亦极有可能发生纠纷。

一、 基金募集概述

根据中国证券投资基金业协会（"AMAC"）《私募投资基金募集行为管理办法》及行业内的惯常做法，基金募资流程通常为：有限度的公开宣传→特定对象确定→投资者适当性匹配→基金产品推介→基金风险揭示→合格投资者确认→基金合同签署→投资冷静期→回访确认。

注：（1）对于第8项"投资冷静期"，私募证券投资基金合同应严格适用《私募投资基金募集行为管理办法》的要求，而私募股权投资基金合同则有一定灵活适用的空间 [1]；（2）对于第9项"回访确认"，AMAC鼓励适用《私募投资基金募集行为管理办法》的规定，暂非强制性要求 [2]。

私募基金可以由基金管理人自行募集，也可以由基金管理人委托给在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为AMAC会员的机构（"基金销售机构"，与管理人合称"募集机构"）募集[3]。基金销售机构包括专门从事基金销售业务的机构（"独立销售机构"）以及其他从事基金销售业务的机构（如商业银行、证券公司、期货公司、保险公司、保险经纪公司、保险代理公司、证券投资咨询机构等）。

需要注意的是，在证监会《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（证监会令第175号，2020年10月1日起生效）生效后，独立基金销售机构只能从事公募基金及私募证券投资基金销售业务，不能再销售私募股权投资基金产品；换言之，此前依赖于独立基金销售机构募集资金的私募股权投资基金产品今后无法继续通过独立基金销售机构募集资金，只能由管理人自行募集或委托非独立基金销售机构募集[4]。

合规要点：

• 管理人委托募集的，需要与基金销售机构应当签署书面基金销售协议，并将协议中关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分作为基金合同的附件。此外，管理人委托募集的，不因委托募集而免除其依法承担的责任。

• 基金募集完毕后，应当在20个工作日内通过AMBERS系统向AMAC进行备案。[5]

二、 基金募集流程

1. 有限度的公开宣传

有别于公募基金，私募基金是以非公开方式的、面向特定投资者募集的投资基金，它的私募属性决定了其不得对社会公众公开宣传。尽管如此，私募基金管理人可以通过合法途径公开宣传自身的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由AMAC公示的已备案私募基金的基本信息[6]。

合规要点：

• 不可以公开宣传拟募集的私募基金产品。

• 可以公开宣传管理人的信息和过往业绩，但不得虚假宣传。

2. 特定对象确定

在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估；投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。问卷调查主要内容应包括但不限于以下方面：

（一）投资者基本信息，其中个人投资者基本信息包括身份信息、年龄、学历、职业、联系方式等信息；机构投资者基本信息包括工商登记中的必备信息、联系方式等信息；

（二）财务状况，其中个人投资者财务状况包括金融资产状况、最近三年个人年均收入、收入中可用于金融投资的比例等信息；机构投资者财务状况包括净资产状况等信息；

（三）投资知识，包括金融法律法规、投资市场和产品情况、对私募基金风险的了解程度、参加专业培训情况等信息；

（四）投资经验，包括投资期限、实际投资产品类型、投资金融产品的数量、参与投资的金融市场情况等；

（五）风险偏好，包括投资目的、风险厌恶程度、计划投资期限、投资出现波动时的焦虑状态等。

合规要点：

• 特定对象确认程序可以采取线上方式，也可以采取线下方式。

• 未经特定对象确定程序，不得向投资者推介任何私募基金产品。

• 特定对象确定程序的评估结果有效期最长3年，有效期后再次向该投资者推介私募基金时，需要重新履行特定对象确定程序。

3. 投资者适当性匹配

投资者适当性，是指基金募集机构在销售基金产品或者服务的过程中，根据投资者的风险承受能力销售不同风险等级的基金产品或者服务，把合适的基金产品卖给合适的投资者。因此，募集机构必须对投资者的适当性进行审查，并为其匹配相应风险等级的私募基金产品。

现行监管规定[7]对专业投资者和普通投资者实行差异化管理：

• 对于专业投资者，募集机构可以自行选择是否对专业投资者进行细化分类和管理。

• 对于普通投资者，募集机构应当确定普通投资者的风险承受能力，对其进行细化分类和管理；普通投资者在信息告知、风险警示、适当性匹配等方面享有特别保护。

3.1. 专业投资者

根据证监会《证券期货投资者适当性管理办法》第八条，符合下列条件之一的是专业投资者：

（一）经有关金融监管部门批准设立的金融机构，包括证券公司、期货公司、基金管理公司及其子公司、商业银行、保险公司、信托公司、财务公司等；经行业协会备案或者登记的证券公司子公司、期货公司子公司、私募基金管理人。

（二）上述机构面向投资者发行的理财产品，包括但不限于证券公司资产管理产品、基金管理公司及其子公司产品、期货公司资产管理产品、银行理财产品、保险产品、信托产品、经行业协会备案的私募基金。

（三）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII）。

（四）同时符合下列条件的法人或者其他组织：

（1） 最近1 年末净资产不低于2,000 万元；

（2） 最近1 年末金融资产[8]不低于1,000 万元；

（3） 具有2 年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历。

（五）同时符合下列条件的自然人：

（1） 金融资产不低于500 万元，或者最近3 年个人年均收入不低于50 万元； 

（2） 具有2 年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历，或者具有2 年以上金融产品设计、投资、风险管理及相关工作经历，或者属于本条第（一）项规定的专业投资者的高级管理人员、获得职业资格认证的从事金融相关业务的注册会计师和律师。

3.2. 普通投资者

根据证监会《证券期货投资者适当性管理办法》第十条和AMAC《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第二十六条，专业投资者之外的，符合法律、法规要求，可以从事基金交易活动的投资者为普通投资者。基金募集机构要设计风险测评问卷，并对普通投资者进行风险测评。

AMAC《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》要求募集机构将普通投资者按照其风险承受能力由低到高至少分为C1（含风险承受能力最低类别）、C2、C3、C4、C5五种类型。相应地，募集机构应当将基金产品按照风险由低到高至少分为R1、R2、R3、R4、R5五个等级，而私募股权投资基金大多是最高风险等级（R5）产品。

普通投资者适当性匹配原则如下：

（一）C1型（含最低风险承受能力类别）普通投资者可以购买R1级基金产品或者服务；

（二）C2型普通投资者可以购买R2级及以下风险等级的基金产品或者服务；

（三）C3型普通投资者可以购买R3级及以下风险等级的基金产品或者服务；

（四）C4型普通投资者可以购买R4级及以下风险等级的基金产品或者服务；

（五）C5型普通投资者可以购买所有风险等级的基金产品或者服务。

4. 基金产品推介

募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，建立科学有效的私募基金风险评级标准和方法。根据私募基金的风险类型和评级结果，向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。

私募基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。

4.1. 推介产品时的禁止行为

根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条的规定，募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止有以下行为：

（一）公开推介或者变相公开推介； 

（二）推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏； 

（三）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传"预期收益" "预计收益" "预测投资业绩"等相关内容； 

（四）夸大或者片面推介基金，违规使用"安全" "保证" "承诺""保险""避险""有保障""高收益""无风险"等可能误导投资人进行风险判断的措辞；

（五）使用"欲购从速""申购良机"等片面强调集中营销时间限制的措辞；

（六）推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩； 

（七）登载个人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字；

（八）采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较，任意使用"业绩最佳""规模最大"等相关措辞； 

（九）恶意贬低同行； 

（十）允许非本机构雇佣的人员进行私募基金推介； 

（十一）推介非本机构设立或负责募集的私募基金； 

（十二）法律、行政法规、中国证监会和AMAC禁止的其他行为。

4.2. 推介产品时的禁止渠道

根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二十五条的规定，募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金：

（一）公开出版资料； 

（二）面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真； 

（三）海报、户外广告； 

（四）电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体； 

（五）公共、门户网站链接广告、博客等；

（六）未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介； 

（七）未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会； 

（八）未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介； 

（九）法律、行政法规、中国证监会规定和AMAC自律规则禁止的其他行为。

合规要点：

• 私募基金推介材料应由私募基金管理人制作并使用，私募基金管理人应当对私募基金推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责。

• 募集机构应当采取合理方式向投资者披露私募基金信息，揭示投资风险，确保推介材料中的相关内容清晰、醒目。

• 私募基金推介材料内容应与基金合同主要内容一致，不得有任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

5. 基金风险揭示

在完成投资者适当性匹配后，在签署基金合同之前，募集机构需要向投资者进行风险揭示，并与投资者签署风险揭示书。风险揭示书的内容包括但不限于：

（一）私募基金的特殊风险，包括基金合同与AMAC合同指引不一致所涉风险、基金未托管所涉风险、基金委托募集所涉风险、外包事项所涉风险、聘请投资顾问所涉风险、未在AMAC登记备案的风险等； 

（二）私募基金的一般风险，包括资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险、投资标的的风险（仅适用于私募股权投资基金）、税收风险等； 

（三）投资者对基金合同中投资者权益相关重要条款的逐项确认，包括当事人权利义务、费用及税收、纠纷解决方式等。

6. 合格投资者确认

在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明，证明其属于合格投资者。

6.1. 合格投资者

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条及《私募投资基金募集行为管理办法》第二十八条，证监会及AMAC认定的"合格投资者"是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：

（一）净资产不低于1000万元的单位；

（二）金融资产[9]不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

6.2. 当然合格投资者

目前尚未有明确的法律法规或自律规则对"当然合格投资者"作出明确的定义，目前仅证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》与AMAC《私募投资基金募集行为管理办法》对"当然合格投资者"的范围进行了列举式规定（差异部分以加粗下划线字体显示）[10]：

7. 基金合同签署

募集机构在完成前述适当性匹配、风险揭示和合格投资者确认等程序后，方可与投资者签署基金合同。关于基金合同条款的分析和要点，可参见《私募基金实践（一）——LPA经济性条款解析》和《私募基金实践（二）——LPA治理性条款解析》。

需要注意的是，在基金合同中乃至整个募集流程中都应当避免"保本保收益"的表述。依据现行的监管要求[12]，私募基金管理人被禁止在募资时向投资者承诺或采取任何直接或间接的保本保收益安排。结合目前的监管及实践情况，可能构成保本保收益约定的情形主要包括但不限于：

• 基金合同或推介资料中存在含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等。

• 向投资者口头或者通过短信、微信等各种方式承诺保本保收益。

• 与投资者私下签订回购协议或承诺函等文件，直接或间接承诺保本保收益。

• 私募证券基金管理人以自有资金认购的基金份额先行承担亏损的形式提供风险补偿等保证，变相保本保收益。

• 私募证券基金管理人通过设置增强资金、费用返还等方式调节基金收益或亏损，变相保本保收益。

• 采取滚动发行等方式，使得基金产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移，实现产品保本保收益。

• 私募基金产生亏损时，私募基金管理人自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付。

8. 投资冷静期

对于私募证券投资基金，其基金合同应当约定，投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算。

对于私募股权投资基金、创业投资基金等其他私募基金，其基金合同关于投资冷静期的约定可以参照前款对私募证券投资基金的相关要求，也可以自行约定。

合规要点：

• 通常投资冷静期应不少于二十四小时。

• 募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。

9. 回访确认

在投资冷静期满后，募集机构应当指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访通常包括如下内容：

（一）确认受访人是否为投资者本人或机构；

（二）确认投资者是否为自己购买了该基金产品以及投资者是否按照要求亲笔签名或盖章；

（三）确认投资者是否已经阅读并理解基金合同和风险揭示的内容；

（四）确认投资者的风险识别能力及风险承担能力是否与所投资的私募基金产品相匹配；

（五）确认投资者是否知悉投资者承担的主要费用及费率，投资者的重要权利、私募基金信息披露的内容、方式及频率；

（六）确认投资者是否知悉未来可能承担投资损失；

（七）确认投资者是否知悉投资冷静期的起算时间、期间以及享有的权利；

（八）确认投资者是否知悉纠纷解决安排。

在回访程序中，未经回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由基金募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户，私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同，出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。

合规要点：

• 回访必须发生在投资冷静期后，在投资冷静期内进行的回访确认无效。

• 回访过程不得出现诱导性陈述。

• 就目前而言，AMAC对前述回访要求持鼓励态度，暂非强制性要求。

• 建议私募基金管理人尽早建立完善的回访制度，以应对将来的监管趋势及合规要求。

三、 一些反面教材

我们在此列举过去三年证监会及其派出机构、AMAC对于私募基金的处罚/处分中比较典型的违规募集情形，作为反面教材，供基金管理人和投资者在募集时予以特别关注：

• 向非合格投资者募集。

• 向不特定投资者公开宣传推介私募产品。

• 委托不具有基金销售业务资格的机构推介私募基金。

• 向投资者承诺投资本金不受损失或最低收益（例如，与投资者签订回购协议等）。

• 推介材料与基金合同不符（例如，宣传推介材料与基金合同以及协会登记备案系统中填报的产品存续期不一致，投资范围不一致等）。

• 未对私募基金进行风险评级。

• 单只产品募集人数超过法律法规规定的特定数量。

• 募集文件不规范（例如，合同仅有募集机构签章，未由投资者签字确认）。

• 存在私募基金推介时的禁止行为（例如，在材料中宣称全国第一，或仅片面介绍部分产品的过往业绩）。

• 信息披露不实。

• 未落实投资者风险评估要求，投资者没有签署合格投资者承诺书或风险揭示书。

结语

私募基金的合规募集流程涉及诸多细节问题。欢迎与胡Par交个朋友。

[1] AMAC《私募投资基金募集行为管理办法》第二十九条。

[2]AMAC《关于发布<私募投资基金募集行为管理办法>的通知》（2016年4月15日）。

[3]AMAC《私募投资基金募集行为管理办法》第二条。

[4]证监会《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》第九条。

[5]AMAC《关于进一步明确私募基金备案时限的通知》（2021年9月1日）。

[6]AMAC《私募投资基金募集行为管理办法》第十六条。

[7]见证监会《证券期货投资者适当性管理办法》第七条、第九条、第十条。

[8]"金融资产"是指银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货及其他衍生产品等，下同。

[9] "金融资产"包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

[10]Footnote text[10] 对于当然合格投资者的认定，AMAC在私募基金备案中采取的是《私募投资基金募集行为管理办法》规定的范围。

[11]目前的法律法规或者AMAC的自律规则未明确定义"专业投资机构"，但《证券期货投资者适当性管理办法》第八条明确列举了"专业投资者"的范围（含法人、其他组织及自然人），我们理解专业投资机构是指《证券期货投资者适当性管理办法》第八条中明确列举的法人及其他组织。

[12]证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。AMAC《私募投资基金备案须知》（2019年12月23日）第十三条规定，管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构不得向投资者承诺最低收益、承诺本金不受损失，或限定损失金额和比例。