外贸企业面临的合规新常态——化解刑事风险的新思路

引言

根据商务部最新统计数据，2021年我国货物贸易总额已连续5年稳居全球第一，有进出口实绩企业数量达到56.7万家。特别是随着中国创造力的不断提升，与传统货物贸易相比，高技术、高附加值产品出口以及知识密集型服务出口增长显著[1]。此外，为了应对近年复杂多变的国际环境，维护国家主权、安全、发展利益，以《出口管制法》为代表的对外贸易法律成为了反外国制裁法律工具箱中的重要组成部分。然而，面对当前对外贸易立法不断完善以及临时性监管措施频繁出台的大趋势，仍有不少外贸企业为了盲目追求商业利益最大化，而忽视守法合规经营的重要性，终因触碰法律红线，被处以巨额行政罚款或被追究刑事责任，甚至有部分本来发展势头良好的企业也因此濒临破产。从涉案原因来看，违法从事国家禁止或限制性对外贸易活动已经成为近年该领域法律风险频发的“重灾区”。为此，本文将结合最高检涉企合规改革试点制度，尝试为企业化解贸易领域刑事风险探求出一条“出罪解困”的新思路。

一、 对外贸易监管制度与最新动态

(一)    规制对象与管控措施

首先，根据《对外贸易法》[2]有关规定，对外贸易规制的对象主要包括三大类，分别是货物进出口、技术进出口和国际服务贸易。与此同时，国家基于维护国家安全、环境保护以及履行国际义务等目的，可以依法对上述贸易活动实施限制或者禁止措施。具体而言，商务部、海关总署及其他主管机关会通过发布目录、公告等形式实际落实该等禁限措施。

其次，鉴于对外贸易活动的特殊性，国家在经营资质方面也作出了相应规定。例如，从事实行国营贸易管理货物（如烟草专卖品）进出口业务的企业必须依法获得相应授权，从事对外劳务合作的单位必须取得相应资质。此外，从事货物进出口或者技术进出口的对外贸易经营者还需要事先办理备案登记手续。

(二)    立法动态与执法情况

从近年对外贸易领域主要法律法规的修订情况来看，《海关法》[3]《技术进出口管理条例》[4]等仅是做了局部性调整，而值得关注的是，2020年12月1日起实施的《出口管制法》。该法的出台不仅有效填补了长期以来我国在出口管制领域基本法层面的空白，也为应对涉外风险与挑战提供了必要的法律支持。

在该法出台之初，有少部分企业认为：《出口管制法》的规制对象主要聚焦于两用物项、军品、核以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项及相关的技术资料等数据（以下统称“管制物项”），与自身所从事的国际贸易业务或产品关系不大，从而忽略了对于出口管制合规风险的排查与日常管控。对此，我们需要提示这些企业注意：出口管制领域对于一般企业来说确实较为生僻，但是并不代表不存在法律风险，以下案例就是一个很好的说明。

典型案例1

2021年12月15日，海关对A贸易公司作出行政处罚。A公司向海关申报一般贸易出口项下背包490个、男士马甲3030件、工具包6250个，申报商品编码分别为4202920000、6211339000、4202129000。经海关查验，这批货物为迷彩色的背包、男士马甲、工具包，应凭军品出口许可证出口，而A公司按照普通货物出口，并未取得军品出口许可证。针对A公司未经许可擅自出口军品的行为，海关根据《出口管制法》第三十四条，《行政处罚法》第三十二条第五项作出行政处罚。[5]

在当下以AI技术为代表的中国企业创新技术成果不断涌现及对外输出高速增长的背景下，企业很难基于传统认识，仅凭自身经验去判断进出口货物、技术或者提供的国际服务是否属于管控物项。除此之外，外贸企业还需要随时关注如下可能对贸易活动产生重大影响的重要管控制度：

• 临时管制：国家出口管制管理部门出于维护国家安全和利益等需要，依法对出口管制清单以外的货物、技术和服务所发布的临时管制公告；
• 出口禁令：国家出口管制管理部门可以依法将违反最终用户或者最终用途管理要求的进口商和最终用户列入管控名单，并采取禁止、限制有关管制物项交易，责令中止有关管制物项出口等必要的措施；
• 对等反制：国务院有关部门有权依据《反外国制裁法》以及《对外贸易法》和《出口管制法》下的对等原则的相关规定，采取列入反制清单及不可靠实体清单等反制措施，禁止或限制中国企业与其开展进出口贸易或者交易、合作等活动。

最后，相比《对外贸易法》《技术进出口管理条例》《海关法》以及《海关行政处罚实施条例》，《出口管制法》针对下图中的9种出口管制违法行为，规定了较为严重的行政责任。

以出口禁止出口的管制物项或未经许可擅自出口管制物项的违法行为为例，违规企业将会面临被责令停止违法行为，没收违法所得，违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销相关管制物项出口经营资格的重大法律风险。并且，如果经查涉案企业存在逃避出口管制主观故意的情况下，还可能被依法追究刑事责任。

典型案例2

2021年7月2日，B公司作为境内发货人和生产销售单位，以一般贸易监管方式向海关申报出口两项货物，其中第2项货物申报品名增碳剂，申报商品编号：3824993000，申报数量为40吨。经查，实际货物为人造石墨，应归入商品编号3801100090项下，属于国家出口管制物项，需申领并提交两用物项和技术出口许可证。

B公司未经许可出口管制物项，涉案货物价值为人民币256,312元。该案经前期排查未发现涉案公司存在偷逃许可证件的主观故意，但B公司行为已构成违反出口管制行为，依据《出口管制法》第三十四条第一项、《行政处罚法》第三十二条第一项之规定，海关决定对该公司处以行政罚款。[6]

二、 违反对外贸易法律的刑事责任

(一)    可能涉嫌构成的主要罪名

首先，与违反对外贸易监管秩序相关的刑事责任较为复杂，涉及罪名也较为分散。结合近年刑事判决实践来看，主要涉及《刑法》[7]中的走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等罪名，犯罪企业通常需要承担刑事罚金和没收违法所得等刑事责任。

典型案例3

2021年3月至5月间，为牟取非法利益，被告人岑某明作为被告单位浙江C公司实际负责人，明知C公司无进口许可证，仍决定通过伪报品名的方式，进口国家限制进口的猫三联、犬三联抗体检测试剂盒9票，共计人民币2,263,023元（以下币种均为人民币）。被告人陈某作为C公司进口业务员，明知C公司无进口许可证，仍接受被告人岑某明指使，在进口上述涉案货物的过程中，与外商联系更改外包装等事宜，并将伪报品名的货物单据及伪造的产品资料交由报关公司用于申报进口。法院审理后判决C公司犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处罚金人民币十二万元；判决岑某明犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币十二万元；判决陈某犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七万元；违法所得予以追缴。[8]

关于本案，可能会有企业存在一定的疑惑：即，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，该如何定罪处罚？对此，本案中法院引用了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。

(二)    近年刑事判决变化趋势

通过检索中国裁判文书网，近5年来涉及违法对外贸易领域刑事犯罪一审判决情况整理如下图：

从上图可以看出，现阶段对外贸易刑事风险仍然主要集中在走私犯罪领域。但另一方面，回首刚刚圆满落下帷幕的北京冬奥会，无人化实时跟拍和转播设备、机器人餐厅等七大“黑科技”给各国参赛运动员和媒体朋友带来了超出想象的惊喜，但这些也仅是中国近年全面推进“中国制造向中国创造”转变战略下企业技术创新成果中的冰山一角。因此，随着以高科技企业作为主力军的知识密集型贸易的高速增长，以及国际形势的多样变化，国家将会进一步加强针对技术贸易以及服务贸易的管控力度。因此，提示广大企业，特别是那些合规意识较弱，但发展势头正猛的技术创新型企业，应当尽早提高风险防控意识。

三、 化解对外贸易刑事风险的新思路及其优势

面对对外贸易刑事风险，涉案企业以往多是通过在法庭审理阶段积极抗辩的方式予以应对。但是，随着最高检涉企合规改革的不断深入，通过适用刑事合规监督考察程序，在审查起诉阶段争取不起诉决定，将成为涉案企业化解此类风险的新思路。

涉企合规改革是最高检自2020年起推行的一项具有里程碑意义的改革，指检察机关在审查逮捕、审查起诉、羁押必要性审查、适用认罪认罚从宽制度时，将企业合规承诺及合规整改情况作为审查判断涉案企业和企业人员刑事责任范围和程度的依据。

根据最高检联合8家单位发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下称“指导意见”），本次改革适用于企业在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，既包括企业实施的单位犯罪案件，也包括企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的个人犯罪案件。

目前，最高检发布的两批企业合规典型案例已涉及走私普通货物罪、虚开增值税专用发票罪等多项罪名。对于涉嫌对外贸易违法的企业来说，通过适用刑事监督考察程序化解刑事风险，具有诸多益处。

(一)    变更强制措施

根据现行法律规定，司法机关为保证刑事案件的顺利办理，可以根据案件情况，对犯罪嫌疑人采取取保候审、拘留、逮捕等强制措施。犯罪嫌疑人如被拘留，最长可被羁押37日；如被逮捕，通常最长可被羁押7个月。实践中，单位犯罪的犯罪嫌疑人多为企业的法定代表人或高级管理人员，一旦被羁押，企业很可能面临失治失控、大量违约、资金链断裂等破坏性甚至是致命性的风险。

争取适用刑事合规监督考察程序，将有助于帮助涉案人员变更强制措施。例如，湖北某试点地区明确规定，对于适用刑事合规监督考察程序的案件，如犯罪嫌疑人可能被判处的有期徒刑不超过十年，采取非羁押性强制措施足以防止社会危险性，一般应当适用非羁押性强制措施。对于公安机关提请批准逮捕的案件，检察院依法可对其决定不批准逮捕。此外，在最高检公布的深圳X公司走私普通货物案中，也能看到因适用刑事合规监督考察程序，检察机关决定对已经被批捕的公司副总裁变更强制措施，使其及时回归公司的处理。

(二)    结案周期短

根据现行法律规定，一个经由检察院审查起诉，并经历法院二审审理的案件的办案周期最长可超过1年。在漫长的应诉程序中，即便企业最终通过庭审辩护化解刑事风险，也可能早已因刑事案件久未结束，导致名誉受损，投标资格受限，使企业承受巨大经营损失，甚至濒临破产。

刑事合规监督考察程序，是在检察院审查起诉阶段，要求企业进行合规整改。整改通过的企业将获得不起诉决定，无需进入后续的法院审理阶段，使得办案周期大幅缩短。而且，目前大多数试点检察院规定的合规考察期限是6至12个月，甚至更短。例如，辽宁省明确规定涉案企业的合规考察期为3个月以上5个月以下。而且，从最高检公布的两批典型案例来看，多家涉案企业均是在6个月内完成合规整改工作，获得不起诉决定。例如，张家港市L公司、张某甲等人污染环境案和山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案。

(三)    降低行政处罚

根据现行法律规定，人民检察院对涉案企业作出不起诉决定，认为需要给予行政处罚、处分或者没收其违法所得的，应当将案件移送行政主管部门。有些时候，企业经过合规整改，虽已免去刑事责任，被移送行政主管机关后，仍可能面临严厉的行政处罚。

以走私国家禁止进出口的货物、物品罪为例，即便涉案企业被定罪量刑，其面临的刑事罚金在司法实践中通常也会控制在涉案货值的20%以下。如前文典型案例3，犯罪单位及个人合计缴纳罚金31元，仅占涉案货值226万元的约14%。但若企业被移送行政主管部门，根据《海关行政处罚实施条例》第九条规定，企业将可能面临最高100万元的罚款。再如，假设典型案例3中的C企业不是违法进口，而是通过伪报品名的方式，未经许可擅自出口管制物项，则依照《出口管制法》第三十四条，其将会面临被处没收违法所得，并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款。由此可以看出，很多时候，企业即使从刑事案件中脱困，但在转为行政案件后，因为需要承担相对严重的行政处罚，使其又重新陷入生存危机。

为了避免企业重陷困境，背离涉企合规改革的初衷，很多试点检察院积极探索刑行衔接工作。以广州市为例，广州市检积极推动“合规互认”，明确规定涉案企业开展合规整改，获得不起诉决定后，如果行政机关仍需对其进行行政处罚，检察院可以提出从宽处理的意见。在最高检公布的深圳X公司走私普通货物案中，深圳市检亦积极促成“合规互认”，将涉案企业的合规计划、定期书面报告、合规考察报告等移送深圳海关，作为海关作出处理决定的重要参考，彰显企业合规的程序价值。

四、 建立合规体系可为企业对外贸易的高速发展保驾护航

(一)    有助于在审查起诉阶段获得不起诉等从宽处理

近期最高检有关负责人在回答媒体有关“检察机关如何让少捕慎诉慎押刑事司法政策适用更精准、更切实”的问题时指出，“要依法充分适用不起诉，从公共利益、刑事政策等多方面出发，确立诉与不诉的考量因素与操作标准，综合运用起诉替代措施，通过合理适用不起诉提升司法能力和办案效果。”[9]此外，如前所述，最高检推行的涉企合规改革，不仅包含 “合规不诉”，还包含“合规不捕” “合规从轻、从宽”等多层含义，且在目前的刑事合规监督考察实践中已有体现。例如，广州市检明确规定，企业和企业人员构成犯罪的，检察机关应当将案发前企业是否已经建立合规管理体系等情节，作为从宽处罚情节予以考虑，充分展示出企业在涉案前开展合规管理体系建设的价值。

其次，在对外贸易领域，涉案企业是否建立了贸易合规体系，一直以来都是执法机关关注的重点。执法机关将其作为判断涉案企业存在系统性风险或偶发性风险的重要因素。如果企业已建立了合规体系，违法或犯罪行为较易被认定为偶发性和过失性行为，主观恶意和社会危害性较小。涉案企业争取不起诉决定或从宽处理的可能性都会提升。

(二)    有助于在审判阶段区分员工责任及单位责任

某国际知名快消品企业案件被称为“合规无罪抗辩第一案”。在该案中，该企业通过向法院提交公司合规政策、合规管理制度性文件，以及涉案员工参加培训的记录，成功向法院证明“公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，涉案人员违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施的犯罪为个人行为”。不难看出，该公司能够成功区分员工责任及公司责任，完全得益于其早已建立的良好合规管理体系。

在对外贸易领域，也存在大量因员工个人行为导致的刑事犯罪案件。法院在审理案件过程中亦会注意对员工个人责任及单位责任的区别。例如， 在“胡某丹及方某涉走私国家禁止进出口货物案”[10]中，法院经依法查明犯罪事实后，最终仅追究了涉案人员的个人刑事责任。

(三)    有助于充分享受“诚信守法便利原则”下的政策红利

“诚信守法便利、失信违法惩戒”原则在对外贸易领域成功实践最早可以追溯到2008年4月1日开始施行的《海关企业分类管理办法》（海关总署令第197号，已失效）。此后，海关为了在简政放权、转变职能方面，与国务院加强社会信用体系建设、促进市场公平竞争的要求以及国际海关企业信用管理制度接轨，海关总署在2014年至2021年近7年时间里，对于企业信用管理制度不断进行完善，并最终形成了目前的《海关注册登记和备案企业信用管理办法》（海关总署令第251号）。该办法明确规定，海关按照诚信守法便利、失信违法惩戒、依法依规、公正公开原则，对企业实施信用管理。对于高级认证企业（中国海关AEO），适用进出口货物平均查验率低于实施常规管理措施企业平均查验率的20%等十二项便利措施。但反观失信企业，海关则必须对其适用进出口货物查验率80%以上等一系列严格监管措施。在时间就是金钱的时代，仅在进出口货物查验率上的这点儿差异化处理，就会对外贸企业的经营成本和运行效率带来重大变化。

此外，2020年12月1日起施行的《出口管制法》也规定，出口经营者建立出口管制内部合规制度，且运行情况良好的，国家出口管制管理部门可以对其出口有关管制物项给予通用许可等便利措施。与此同时，2022年1月13日，经国务院同意，市场监管总局也印发了《关于推进企业信用风险分类管理进一步提升监管效能的意见》，提出要“依法依规推进企业信用风险分类管理，根据企业违法失信的风险高低采取差异化监管措施。”

(四)    如何建立贸易合规体系

企业建立自身的贸易合规体系并不是无章可循。以出口管制为例，早在2007年商务部就曾颁布过指导企业建立出口管制合规体系的指导性文件（商务部公告2007年第69号，已失效）。此后，伴随《出口管制法》的落地实施，商务部于2021年4月发布了《关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》（商务部公告2021年第10号），又于同年12月底首次发布了《〈中国的出口管制〉白皮书》并开通了“中国出口管制信息网”[11]，通过多个渠道强调了企业推进合规建设的重要性，同时也明确提出了应当包含的主要合规要素。

其次，《海关注册登记和备案企业信用管理办法》下有关高级认证企业的认证标准分为通用标准和单项标准。通用标准包括内部控制、财务状况、守法规范以及贸易安全等内容，单项标准则囊括了海关针对不同企业类型和经营范围制定的认证标准。除此之外还有国家外汇管理局、国家市场监管总局等公布的有关企业信用分类认定标准等都可以作为企业建立贸易合规体系的重要参考依据。

最后，也是最重要的一点就是，企业在建立贸易合规体系过程中一定要树立底线思维意识，以最大限度化解对外贸易领域的刑事风险为目标，积极跟进最高检涉企合规改革制度的推进情况，仔细分析各试点地区检察机关公布的典型成功案例，不断将可适用于自身进出口业务特点的合规管控措施或者手段嵌入到贸易合规体系当中。

结语

涉案企业通过合规整改或可免予起诉，实现“解套出罪”。这对于此前已经建立贸易合规体系的企业而言，可以说是一个不小的“意外收获”，但在我们这些常年奋战于合规法律服务一线的专业律师眼中，如何能让涉企合规的改革红利在外贸领域释放得更精准、更切实等诸多问题还有待进一步研究。因此，本文也仅仅是抛砖引玉，希望今后能够就此课题与企业界朋友从更加贴近外贸实务的角度出发，进行更加深入和广泛的交流。

感谢实习生陈英熠、李欣叶对本文作出的贡献。