一、裁判要旨
“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作’，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。”
二、案情简介[1]
2005年7月王某入职某公司，在公司渠道管理部分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。公司《员工绩效管理办法》中规定：员工半年、年度绩效考核分为S、A、C1、C2四个等级，等级按比例划分，未明确具体的考核指标；末位10%考核为C（C1、C2）等级；C2代表业绩待改进；不胜任工作原则上考核为C2；员工考核为C的处理措施包括在岗培训并降浮动、调岗并降浮动、终止劳动合同以及解除劳动合同。双方在劳动合同中约定公司通过网上公示的方式告知员工规章制度，员工承诺每周登录网址查阅公示的规章制度。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核结果均为C2。公司以王某不能胜任工作，经转岗后仍不能胜任工作为由，于2011年2月与王某解除劳动合同并支付了部分经济补偿金。
2011年7月，王某向杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金，得到仲裁委员会支持。公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为，诉至杭州市滨江区人民法院。法院认定公司主张王某不胜任工作、经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，判决公司支付违法解除劳动合同赔偿金余额，宣判后双方均未上诉，判决发生法律效力。
三、裁判规则解析
末位淘汰制通常是指用人单位按照确定的比例划分绩效考核等级，或对员工考核结果进行排名，并对排在末位等次的员工采取调岗、降薪、解除劳动合同等措施的绩效考核管理制度。用人单位通常会在与员工签订的劳动合同中约定，或在用人单位规章制度中规定末位淘汰制。在适用末位淘汰制解除与员工的劳动合同时，用人单位通常以《劳动合同法》第四十条第（二）项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”作为其单方解除劳动合同的情形。
最高人民法院通过本指导案例释明，即便存在约定或规定的末位淘汰制，用人单位也不能够仅据此单方解除与考核排在末次的员工的劳动合同。首先，考核排在末次，不能直接等同于“不能胜任工作”。员工某次或几次考核排在末次可能是由多种因素导致的，并不直接意味着该员工不具备从事现职工作所需的基本素质。且末位等次作为一种相对性的评价，每次考核中必然有人排在末次，仅据此认定该员工不能胜任工作不具有合理性。其次，即便考核排在末次的员工确实不能胜任现职工作，根据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，用人单位也应当先对其进行培训或调岗，只有经培训或调岗仍不能胜任工作的情况下，用人单位才能提前30日书面通知或额外支付一个月工资后与其解除劳动合同。
四、风险提示
用人单位因适用末位淘汰制而引发争议的情形主要分为两种，一是用人单位单方解除与考核排在末次的员工的劳动合同；二是用人单位对考核排在末次的员工，采取调整工作岗位的措施。我们结合各地司法实践，就这两种情形中的风险与注意事项，为广大用人单位分析与提示如下：
1. 依据末位淘汰制单方解除劳动合同的风险较大
员工在考核中排在末次，不属于用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形。实践中，用人单位可能因员工考核排在末次，以其“不能胜任工作”为由，单方解除与该员工的劳动合同；然而，本指导案例释明，员工在考核中排在末次，不等同于不能胜任工作，用人单位不能够仅据此单方解除与该员工的劳动合同。
此裁审观点后于2016年被最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（“《八民纪要》”）吸收。《八民纪要》第二十九条明确，用人单位通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同的，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金。类似观点也在各地裁审意见中有所体现，如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第九条、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第八十五条、《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第二十四条等。
各地方法院在审理此类劳动争议案件时，也通常持有较为一致的观点。例如，在（2016）沪0115民初1618号判决中，上海市浦东新区人民法院认为，排名位次仅反映员工在参与考核人员中考核得分的名次，与能否胜任工作不存在必然联系，最终认定用人单位单方解除的行为违法，应支付违法解除劳动合同赔偿金差额。在（2016）渝0103民初6151号判决中，重庆市渝中区人民法院认定用人单位以“末位淘汰”为由单方解除与员工的劳动关系，属违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。
由此可见，用人单位仅依据末位淘汰制，单方解除与考核排在末次的员工的劳动合同，一旦引发纠纷，被裁审机关认定为违法解除的风险较大。根据员工的不同主张，用人单位可能需要继续履行与该员工的劳动合同，或根据《劳动合同法》第八十七条支付违法解除劳动合同赔偿金。
2. 依据末位淘汰制调整工作岗位需具备合法性与合理性
虽然用人单位不能够仅依据末位淘汰制单方解除劳动合同，但在目前的司法实践中，用人单位依据合法约定或规定的末位淘汰制，对考核排在末次的员工进行合理的工作岗位调整，此等措施并不当然违法。
最高人民法院公报案例（2017）苏05民终450号判决中，法院认为，在除解除劳动关系情形之外，末位淘汰制并非当然违法。用人单位根据末位淘汰制对排名靠后的员工采取调整工作岗位的措施，在一定条件下应予以支持。此案中员工调岗前职务具有一定管理性质，用人单位安排工作业绩更优秀的员工担任该职务具有合理性。双方劳动合同中也明确约定了用人单位可根据工作需要对员工进行调岗，且员工在调岗后数月未提出异议。因此，法院认定，用人单位依据末位淘汰制调整该员工工作岗位的行为合法。
上述裁审观点在各地法院的判决中也有所体现，如在（2019）粤03民终4498号判决中，深圳市中级人民法院认为，对用人单位程序规范、结果公正的竞争上岗机制应予以支持，而对用人单位利用竞争上岗方式对员工实行针对性、侮辱性调岗降薪的行为应予以否定和制止。此案中用人单位竞聘上岗机制符合生产经营需要，设定程序符合劳动法律规定，竞聘工作具有规范的组织程序、选拔程序和监督程序，不存在违法违规，且根据竞聘结果调整员工岗位不具有针对性、惩罚性与侮辱性，因此法院支持了用人单位的调岗行为。在（2019）渝01民终8298号判决中，重庆市第一中级人民法院认为，用人单位未直接依据员工考核末位解除劳动合同，而是按照依法制定的规章制度，对该员工免职、调岗及确定薪酬，符合法律规定，予以支持。在（2020）京02民终572号判决中，用人单位以员工考核符合末位淘汰情形，通知该员工调至店铺待岗学习培训，后因该员工不服从安排长期未到岗，用人单位与其解除劳动合同，北京市第二中级人民法院也支持了用人单位调岗及解除劳动合同的行为。
但需要注意的是，在此类劳动争议中，裁审机关通常会审查用人单位调岗行为的合法性与合理性。首先，末位淘汰制作为一种绩效管理制度，直接涉及劳动者切身利益。用人单位以规章制度形式规定末位淘汰制的，应当按照《劳动合同法》第四条履行民主公示程序，否则其效力可能不被裁审机关支持。例如在（2020）粤0106民初16106号判决中，法院认为用人单位制定末位淘汰管理制度，应当遵守程序合法、内容合法、公示告知等要求，用人单位未能提供充分证据证明该制度经过民主程序或已向全体员工送达，不能直接将其作为公司规章制度使用。其次，用人单位依据合法制定或约定的末位淘汰制对员工工作岗位进行调整，应当具备合理性和正当性，不应具有侮辱性或惩罚性，同时调整员工薪资待遇的，应当在合理范围内根据约定或规定的岗位薪酬标准进行调整。例如，在（2019）皖02民终2690号判决中，法院认为用人单位以员工上年度考核排名末位，对其作出调岗决定，调整前后岗位有一定关联性，与员工经历与能力相适应，具有充分合理性和正当性，且按照不同岗位的薪酬规范合理调整薪资，因此认定用人单位调岗调薪的行为合理合法。
因此，虽然员工考核排在末次不能直接等同于不能胜任工作，用人单位不能仅据此单方解除劳动合同，但末位淘汰制仍在用工管理中存在一定价值。用人单位根据合法约定或规定的末位淘汰制，对考核居于末次的员工进行合理的工作岗位调整，可能可以得到裁审机关的支持。
五、合规建议
结合上述风险提示，对于末位淘汰制的制定与合理适用，我们总结了下列合规建议，供广大用人单位参考：
1. 设置具体的考核标准
本指导案例及相关司法实践中明确，员工在考核中排于末次，并不等同于不能胜任工作，因此，用人单位在设置考核标准时，应避免仅按比例或排名设置硬性的淘汰标准（如规定员工考核排名为后10%即视为“不能胜任工作”，予以淘汰）。建议用人单位根据不同岗位的职责，设置清晰合理且多维度的考核指标（如将员工的工作表现、工作态度、目标达成情况等纳入考核标准中），并将考核标准与员工实际指标完成情况联系起来，以便在认定不能胜任工作时，更具客观性和合理性，从而减少被认定为末位淘汰带来的风险。
2. 确定合理的淘汰措施
如上文所述，用人单位依据末位淘汰制单方解除劳动合同的风险较大，因此，建议用人单位在考核制度中确定合理的处理措施，将处理措施限定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等除解除劳动合同以外的措施，并在实际应用中充分考虑合法性与合理性，谨慎适用具体的处理措施。即便用人单位需单方调整员工的工作岗位及薪酬，也应当注意合理性，避免大幅度降低员工的薪酬或“侮辱性”调岗。
3. 合法制定或约定绩效考核制度
用人单位在其绩效管理办法等规章制度中规定绩效考核制度的，应当确保该规章制度按照《劳动合同法》第四条的要求履行民主与公示程序，并妥善留存相关证据，以保证该规章制度的效力。用人单位也可在与员工签订的劳动合同中，约定绩效考核条款，列明考核标准、淘汰措施等内容，以便更好地应用末位淘汰制，实现用工管理目的。
4. 完善末位淘汰配套制度
为更好地实现优化人才配置、提高员工积极性与企业竞争力的用工管理目的，建议用人单位在适用末位淘汰制的同时，完善相关配套制度，如明确的岗位架构和职责说明、“以岗定薪、岗变薪变”的岗位薪酬机制和不胜任培训的制度等。
感谢李范美滋对本文作出的贡献。
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