近日，北京市高级人民法院就《武侠Q传》卡牌游戏案（下称"本案"）作出终审判决，改判认定《武侠Q传》侵害金庸先生四部经典武侠小说（《射雕英雄传》《笑傲江湖》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》）的改编权。本案为网络游戏领域的典型改编权纠纷，涉案游戏使用了涉案小说的元素，是否构成涉案小说的改编作品？当网络游戏被诉侵害小说改编权，法院又将如何认定？业界同仁对此非常关注。
我们先简要回顾一下本案的案情。本案一审原告认为涉案游戏大量使用了涉案小说的故事情节、特定人物、场景设置、武功等独创性表达，因而构成对涉案小说的改编，同时认为涉案游戏不正当地利用了涉案小说的知名度，构成不正当竞争。一审结果认定涉案游戏对涉案小说元素的使用不构成改编，但构成不正当竞争。原被告双方均提起上诉。对于涉案游戏是否侵害了涉案小说的改编权，二审判决首先回答了什么样的小说元素受著作权保护，进而阐述了在对网络游戏使用小说独创性内容情况进行比对时，应当关注网络游戏的特有表现形式及其使用原作独创性表达的惯常方式等。
1．什么样的小说元素受著作权法保护？
武侠小说等文学作品是网络游戏改编的热门题材。网络游戏的特点是种类繁多，形式新奇多变，强调游戏与玩家的互动性。在以小说内容为素材进行改编时，不一定遵循原作的故事发展脉络（非线性游戏尤为典型），大多按自身的特点和需要，选择使用武侠小说中的特色元素，如小说中重要的人物、武功、阵法等等，以此增强游戏的代入感，吸引更多玩家加入。纵观网络游戏领域的改编权案例，对于什么样的小说元素能够受到著作权法的保护，可以说是见仁见智，众说纷纭。有的认为小说人物名称即可受著作权法保护，而有的则明确否定该观点，本案的一审甚至认为唯有小说的故事情节和脉络发展才构成著作权法所保护的独创性表达。那么，到底哪些元素构成小说的独创性表达，从而应当受到著作权法的保护呢？
对于该问题，二审判决开宗明义，首先指出，"著作权法对作品的保护是对作品中作者独创性表达的保护，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想和情感本身。著作权法保护的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达"。继而切入要害，指出对于影视、游戏改编涉及到的角色、情节、场景等作品元素，也即作品内容，应考虑到其分为抽象创作要素和具体创作要素。抽象创作要素如题材、体裁、主题、事实等，不同创作者可以采用不同创作手法进行个性化表述，不宜由某一特定主体所独占；具体创作要素如结构、情节、人物角色等，其选择、取舍、安排、设计等具有独创性的，则应受著作权法保护。
二审判决提到的"具体创作要素"，使得"作品元素"这一常用概念变得清晰而内容丰富，符合小说等具有故事内容的作品本身的表达特点。对于何为小说要素，古今中外的小说评论家和小说家的观点是统一、互为补充的。中国作家茅盾（沈雁冰）在《人物的研究》一文中指出："但是我们若只从构造小说的表面的要素而言，则结构（就是书中离合悲欢的情节），人物（就是书中的男男女女），环境（就是书中的自然风景、都市空气等等）三者，便可说是首先惹人注目的荦荦大端了。"前苏联作家高尔基在《论文学》中指出："文学的第三个要素是情节，即人物之间的联系、矛盾、同情、反感和一般的相互关系——某种性格、典型的成长和构成的历史。"英国著名小说评论家伊丽莎白﹒鲍温在《英国小说家》中把逼真生动的人物、逼真生动的情节和对人际关系的兴趣称为小说的三要素。概言之，小说的创作者和评论家们认为，"构造小说的表面的要素"或者说小说的具体创作要素包括人物、情节、环境等。这些要素无疑向读者呈现着小说家们最重要的个性化表达。
需要进一步指出的是，这里所说的"人物"，不是简单的人物名称，而是"逼真生动的人物"，即"人物"是由独特的人物名称、鲜明的性格特点、独特的身世经历、纵横交错的人物关系等勾勒出的丰满的人物形象。人物和情节又密不可分，情节塑造着人物，人物则承载着情节。金庸先生在《金庸作品集》中所作的序，既是对金庸武侠小说的介绍，也表达了金庸先生本人对小说作品具体创作要素的总体看法。他说："小说是写给人看的。小说的内容是人。小说写一个人、几个人、一群人或成千成万人的性格和感情。他们的性格和感情从横面的环境中反映出来，从纵面的遭遇中反映出来，从人与人之间的交往与关系中反映出来。……小说作者最大的乞求，莫过于创造一些人物，使得他们在读者心中变成活生生的、有血有肉的人。"的确如此，公众耳熟能详的金庸小说人物是金庸武侠小说的灵魂，故事情节、环境等要素或独创性表达均为这些鲜活的人物而生。
总之，就网络游戏案件中小说独创性表达的认定，可以从小说的表面要素（不限于小说家们概括出的小说三要素）着手，进而审查这些具体创作要素在选择、取舍、安排、设计等方面是否具有独创性。具有独创性的，此要素即为独创性表达。
2. 小说到网络游戏的改编又该如何比对？
网络游戏改编行为的认定尤为复杂，原因在于网络游戏种类的多样化、新奇化、甚至无穷尽化。不同类型的网络游戏，在具体表现形式、对原作独创性元素的偏好、使用原作独创性表达的方式等方面，千差万别。若对此未予充分考虑，在与原作比对时，侵权比对结果可能差之毫厘，失之千里。
以本案涉及的卡牌游戏为例。卡牌游戏的表现形式不同于小说，不以大段文字表达思想或情感，在进行改编时，是将小说中的独创性表达（如人物等）进行"卡牌化"，各类卡牌（人物卡牌、武功卡牌、配饰卡牌、阵法卡牌等）图文并茂、以短小精悍的文字甚至符号再现小说中人物特点、武功特长、人物关系、故事情节等独创性表达。尤其有别于小说的是，卡牌游戏为非线性游戏，本身没有情节设计，游戏进程也不依赖情节推动，因此根本不存在与原作的故事情节及脉络发展相符或相对应的游戏情节。卡牌游戏中的关卡设置仅仅是玩家进行战斗的场景，关卡间的起承关系和过场介绍并不推动游戏进程，关卡之间也没有逻辑上的因果关系，无论关卡/场景如何变化，玩家都是按卡牌中预设的规则玩游戏——组建卡牌组合，争夺卡牌。但关卡的场景设置却可能让人产生关卡即情节的误解。
本案中，二审判决基于卡牌游戏的特有表现形式，对涉案游戏的人物卡牌、武功卡牌、配饰卡牌、阵法卡牌以及关卡等使用涉案小说内容的情况进行审查，认定前述各类卡牌以及关卡等在名称设定、具体事项描述上与涉案小说的相应内容具有极强的对应性，且卡牌组合规则设计中直接使用了涉案小说对人物角色、武功、配饰、阵法以及具体场景相互关联关系的独特设计和安排。在此基础上，二审判决进一步贴切地提出："……涉案游戏构成了对涉案作品独创性表达的使用，只是这种使用不是一般意义上的整体性或局部性使用，而是将涉案四部武侠小说中的独创性表达进行了截取式、组合式的使用。"二审判决中"截取式、组合式的使用"一语，画龙点睛，精准地归纳了卡牌游戏使用原作独创性表达的又一惯常方式。此外，二审判决还特别强调了"表达"和"表现形式"之间的关系，进一步总结性地提出，改编作品以其特有表现形式使用原作的独创性表达，不属于脱离于原作的新表达。这一总结对正确掌握改编行为的比对或认定方法非常重要，由不同类型的作品改编的网络游戏，其表现形式将影响其使用原作独创性表达的方式。不能因为使用方式发生变化而否认或忽略其对原作独创性表达的使用。
一言以蔽之，网络游戏改编行为的认定，务必从涉案具体游戏的表现形式入手，具体了解其使用原作表达的方式和特点。
3. 对具有独创性的小说元素给予著作权法保护，将产生什么样的积极社会意义？
二审判决在认定涉案游戏侵害涉案小说改编权时提到，作品的财产性利益最终需要通过市场交易来实现。对于武侠小说的游戏改编而言，以小说人物为中心的武功、配饰、阵法、场景及其相互关系设计等内容是体现作者选择、安排和设计的核心创作元素，若不给予著作权保护，将导致涉案作品的移动终端游戏改编权及相关权益难以实现。
在武侠小说等优秀文学作品成为影视、游戏改编的热门题材的当下，这些作品的财产价值超越了以往任何一个时代。原作中的核心创作元素（包括人物、故事情节、武功、配饰等）是改编价值的关键所在，在游戏行业的改编权授权协议中，也往往会特别强调这些元素的使用和授权。对这些具有独创性的元素给予著作权法保护，不仅契合法理，的确也是文化产业有序发展的需要，对于引导建立规范的行业市场秩序，减少纠纷的发生，均具有可贵的现实意义。
