S基金税收面面观——境内篇 - 金杜律师事务所

一、引言

S基金（Secondary Fund），是指专门投资于私募股权二级市场的一种基金类型，通过受让LP或者GP的基金份额或投资项目组合，于后期溢价退出获利。

相较于传统的PE/VC等投资基金，S基金的主要特点包括：（1）通常在股权投资J曲线的中后期进入，投资周期短，能够加速现金回流；（2）很多时候以平价或折价收购资产，加之现金回流快，能够有效提高投资回报率；（3）明池投资，投资风险相对低。[1]

作为现代“P+S+D”投资策略中的一个重要配置，“S策略”最早发端于美国，在国外已臻成熟。在国内人民币基金投资进入存量退出时代，S基金于2013年始在我国悄然兴起[2]，提供了一条除IPO、并购、回购等传统路径之外的新退出路径。近两年，各地政府纷纷出台基金份额转让的支持政策[3]，包括北京和上海两大私募股权二级市场交易所也开始试水，旨在缓解人民币基金（特别是国家队和地方队基金）所面临的“退出积压”难题，S基金随即呈井喷式增长。尽管近期因遭遇不少卡脖子问题（例如，估值、GP的配合度、募资难等）发展放缓，但参照国外基金的发展历史，其作为私募股权行业成熟后的一个必然产物，未来发展是个必然趋势。

二、境内外S交易的类型

根据交易标的及各方权利义务的不同，市场上S交易的类型总结如下表，其中基金份额转让交易（LP Sale）和直接投资型交易（Direct Sale）是我国目前S交易的主要类型，而逐渐成为国外主流的GP主导型接续基金等类型的交易在我国市场数量尚不多。据统计，目前我国S交易的买方以“散户”为主，个人和企业居多；不过近两年，越来越多的政府引导基金、产业母基金、金融机构、投资机构等专业机构也逐渐参与到S交易中。[4]

注：上表主要从影响税务处理的交易标的的角度对国内外的S交易类型进行介绍和总结，而未对各类S交易的分类标准予以特别关注。上述各分类并不互斥，可能相互交叉。

三、境内LP Sale和Direct Sale的主要税务处理和痛点

我国的人民币基金以合伙制基金为主，下文将对境内合伙型基金作为卖方参与的境内LP Sale和Direct Sale的主要涉税要点和痛点进行概括性介绍和讨论，暂未涉及跨境交易（将另文讨论）。

（一）主要税务处理

1. LP基金份额转让（LP Sale）

从税的角度，境内基金份额转让主要涉及所得税，纳税义务人是转让方。主要税务处理如下：

对于个人LP转让基金份额，原则上应属于“财产转让所得”，就取得的对价与其原始取得基金份额的成本之间的溢价，缴纳20%的个人所得税，S基金作为支付方负有代扣代缴义务。实践中，有一些税务机关提出，个人转让基金份额，仍视为取得生产经营所得，适用5%-35%的累进税率；还有税务机关提出，此种份额转让应视为个人LP退伙，对其取得的清算所得，同样适用5%-35%的累进税率，或者对转让对价中对应清算所得部分单独计算并按清算所得适用5%-35%的累进税率，对应溢价部分适用20%的税率。
对于境内企业LP（适用企业所得税的主体）转让基金份额，就溢价部分缴纳企业所得税，适用的税率为25%（暂未考虑可享受的优惠税率，下同），不因所得性质的认定不同而有所差异。S基金无扣缴义务。
如果卖方LP同样为合伙型基金，则穿透由其LP或多层结构的最终LP交税，S基金作为买方无扣缴义务。如果最终穿透后的LP为公司，则同上；如果最终穿透后的LP为个人，实践中通常需要按照取得生产经营所得，适用5%-35%的累进税率。在多层嵌套结构下，最终作为纳税义务人的LP还额外需要考虑自身税基调整的问题。

此外，转让基金份额的协议是否应缴纳印花税在实践中存在一定的争议。我们理解，基于有利于纳税人的原则，由于印花税的征税范围属正向列举，故未列出的产权转移书据不应缴纳印花税。

2. 直接投资型（Direct Sale）

卖方基金向买方S基金转让所持标的资产，最终的所得税纳税义务人为卖方基金或多层嵌套结构下最终穿透的个人LP或企业LP，税务处理同上述第1点卖方为合伙型基金的情况。

此外，根据标的资产的不同，卖方基金作为纳税义务人还可能涉及增值税及附加（如转让股票或其他金融资产、实践中较少涉及的土地使用权和房产等）、土地增值税及契税（如转让土地使用权、房产等）和印花税（如转让股权、股票、土地使用权、房产等）。

（二）S交易的特殊税务问题

1. 估值问题与定价的公允性

（1）估值

估值（包括估值和评估，下同），因影响最终的定价，是S基金面临的卡脖子问题。鉴于其面临较大的估值困难[5]，很多S基金在交易时只能更多依赖DPI（Distribution to Paid-In Capital，现金回报倍数，实质为收益率指标）或参考最近融资价格（即采用市场法）。

从税务角度，需要提示的是，关注估值的可能不仅是交易双方，由于估值通常影响最终的定价，进而影响缴税的金额，实践中，税务机关也可能同样会关注估值或评估的逻辑和合理性。

（2）定价的公允性

不少转让方可能会担心，S交易很多时候是平价或折价收购（通常是参照估值而言，即相对于转让方的成本而言，仍有可能是溢价收购），税务机关是否会质疑定价的公允性？如果有近期融资，还可以进行折价收购吗？按照估值进行收购，是不是就不会被质疑价格公允性了？

原则上，如果S交易双方为第三方，而非关联方时，其交易价格都应当视为双方合意认可的市场公允价格，不应当进行价格调整。但现行规定下，无论是第三方交易，还是关联交易，税务机关都实际上保留了一定程度的价格调整的权力，而调整的主要依据是交易价格不公允（例如，可能表现为交易价格明显低于市场公允价），且没有“正当理由”（第三方交易）或“不具有合理商业目的而减少其应纳税收入或者所得额/或获取不当税收利益”（关联方交易）。

一般而言，参照《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号，“67号文”）及基于我们的实践经验，对于基金或非上市公司而言，标的资产的净资产（对于基金而言，确定净资产时原则上应当剔除浮盈浮亏的影响）、实际出资成本、有效的评估/估值报告、至少S交易前后一年内的融资价格，原则上都是税务机关的重要参考标准，但重要性会有所差异；对于上市公司的股票而言，二级市场成交价（包括收盘价）是确定市场价格的重要依据。就非二级市场交易，当交易价格低于被转让标的的净资产对应份额、转让方取得被转让标的的初始出资成本，即使有评估/估值报告做定价基础，仍存在较大的被税务机关质疑的风险；如果S价格低于近期（通常为6个月至一年）同一或同类被转让标的的融资价格的，特别是低于该等融资价格的70%的，则同样可能被认定为属于价格明显偏低，需要主张具有“正当理由”以避免被进行价格调整。参照67号文，“正当理由”通常包括近亲属之间的低价转让或因国家政策调整生产经营受到重大影响而导致的低价转让等。

实践中，由于缺乏统一明确的标准，税务机关对于上述价格公允与否、具有正当理由与否的判断，具有较大的自由裁量权，例如，净资产是以单体报表还是合并报表为基础；基金份额的转让是否同样适用或参照适用67号文的规定；除近亲属间转让外，哪些理由会被视作“正当理由”，都需要视项目不同情况与税务机关沟通。

2. 历史收益的所得税风险

对于历史收益的分配，是基金份额转让协议通常的标准条款之一。

常见地，基金的合伙协议会约定，基金取得的收益会先作为LP收回出资额，超过本金的部分，再根据约定，对LP和GP分别进行门槛和超额收益的分配。基于此，在LP Sale型交易中，可能会约定，交易对价包括转让方LP在合伙协议下享有的出资本金、门槛收益和超额收益，而后两类收益在交割时（交割条件通常包括进行合伙份额的工商变更登记）可能尚未产生。这时可能产生以下几个常见税务问题，需要买方S基金予以特别关注：

S基金作为买方溢价购买的成本在未来退出纳税时的扣除问题。在LP Sale交易下，S基金如果溢价购买了基金份额，未来标的基金处置底层股权，穿透征税时，这部分成本如何确认？在实践中，由于S基金能够进行完整独立的成本核算，支付的购买成本即使在取得收益时无法扣除，也可以在退出时得以实现，尽管这会造成税收利益的时间性损失（这个损失可能是巨大的），在极端情况下，如果未来的盈利不足，退出时的成本扣除也可能会浪费。
尽管基金的合伙协议通常会约定，基金产生的收益会先返还LP的投资额，但在目前的征管实践中，特别是在LP没有对基金进行减资的情况下，税务机关较难认可取得的收益要先由LP收回投资的处理方式。也因此，实践中，大多数情况下，在基金前期已经取得所得（假设发生在S交易之前）且已经向LP进行分配的，LP的纳税义务已经发生；有的税务机关进一步提出，如果基金已经取得所得，无论是否实际向LP进行分配或作出分配决议，LP均产生纳税义务（尽管我们理解，虽然理论上这种主张符合合伙税制基本原理，但却和基金的实际运作存在较大差异，特别是和基金协议的明确规则存在冲突；其冲突的根本在于，本金和收益不仅具有税收上的含义，还具有法律上的差异，而后者本应足以影响其税收意义上的判断）。因此，对于S基金，在受让时，要考虑转让方对历史收益分配的税收影响，包括是否应当调整税基、税基改变所产生的税务风险应当由谁负担等，在特定情况下还需要对转让方LP的历史所得纳税情况进行尽调。
假如按照上面的约定，在S交易交割（包括完成合伙份额的工商变更登记）后，被转让的标的基金所分配的收益中，仍有一部分门槛或超额收益根据协议约定归属于原转让方，通常是由S基金作为价格调整（或有事项）支付给原转让方LP。这部分支付也会面临相应的税收问题，特别是如何对S基金进行税基调整，及在特殊情况下如何对应S基金合伙人的税基等，届时需要结合双方的商业诉求进一步讨论价格调整机制对于转让方LP纳税申报和受让方S基金履行扣缴义务（如适用）的影响，必要时可能还需要提前与税务机关沟通。

四、未来S基金运营过程中的税收痛点和争议

未来S基金在运营过程中也会遇到大量的税收痛点和争议，包括个人LP从S基金取得分配所得和转让S基金份额的定性及适用税率的争议，多层嵌套合伙结构下适用税率和税收优惠的问题，LP在穿透纳税中的税基争议的问题，S 基金份额转让是否需要缴纳增值税，S基金买卖股票能否适用增值税免税政策等。

这些争议大量来源于合伙企业税制，特别是有限合伙作为投资平台缺乏清晰完整的税制规则所带来的问题。在近几年税收征管趋严的大背景下，相应的争议和痛点业已凸显并基本形成一定程度的实践定论，看似争议已平息，实则仍潜在影响着私募基金行业包括S基金作为投资工具的长远发展。对此，我们已有过多篇文章讨论，见文后所附链接，此处不再赘述。

结语

作为我国新兴的私募基金退出路径，S交易被寄予厚望。然而，除了目前遇到的卡脖子问题外，由于目前合伙制基金税制的不明确，以及税收征管的机械化和趋严化，S交易中涉及的税务问题以及S基金本身在运营管理和退出阶段所面临的税务问题，也可能阻碍S基金向好发展。对此，我们由衷期待在后疫情时代，在国家近期出台大量政策支持和促进经济发展的大背景下，能在立法层面进一步完善现行合伙税制的相关规定，真正实现定分止争。同时，希望税务机关在执法中，能够多一份认真和对纳税人的理解，回归和尊重交易的商业本质。

感谢实习生杨涵对本文的贡献。

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