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BH公司消费税案144个问题披露引发的思考:公司被追税的董事高管责任——新公司法下的税务合规通向何方?

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BH的144个问题在税务和税法圈都激起了一阵波澜,然而波澜尚未抵达的是证券法和公司法下的合规问题,尽管问答本来就是基于证券法的披露要求做出的。没有人知道如何在一个法律规范边界模糊而责任却不断加重的环境中有什么方式可以使自身始终保持合理的立场,但这却是越来越需要每个人面对的问题。

新公司法颁布后,上市公司的董监高责任越发明确,于是乎,对于企业经营中的风险事项,特别是确定性较低而风险却明显较高的税务问题,该如何明确自身的责任,包括如何应对和披露责任就越发重要。就在本文发出之际,股东起诉管理层和控股股东要求对税务损失进行赔偿的案例也开始出现,税务合规在新公司法下日益重要,如何在不确定性中寻求安全的路径?

税务确定性在中国一直就是一定程度上的稀缺产品,因此谋求税务确定性本身就存在较大的难度。然而,上市公司的经营显然是以一定的确定性为基础的,因为决策必须建立在一定的确定性之上。如果上市公司的经营受到了税务事项的影响而发生波动,投资人和监管机构都会要求管理层做出合理性解释。这个解释显然会直接指向公司有无对税务事项的合理预期、判断和相应的应对。

以下的对话发生在花老师和兰小天之间(纯属虚构,如有雷同,必是偶然)

兰小天:花老师,我哥最近刚到上市公司去做董秘了,他去了之后的第一个问题就是他们有个税收的问题,他头都挠秃了。就是他们之前做了粗白油产品,税务局要求自查,结果内部对这个产品到底历史上要不要交消费税,未来怎么交税产生了巨大的争议。他很怕自己被影响,就来问我,监管对这样的问题是怎么看待的,作为董秘又该怎么处理。

花老师:小天,你搞错了吧,我可不是证券法的专家,你得去问徐小辉才是。当然就你这个问题,可以勉为其难讨论一下,主要是BH最近的事也引发了一点兴趣,虽然消费税本身就是个充满争议的问题。根据我们之前协助企业应对上市监管疑问的经验,可以知道,出现税务问题,监管机构的关注肯定是主要从这么几个方面来看待的:1、问题的产生是否代表存在系统性内控问题;2、有无董事高管的勤勉尽职的问题;3、公司的处理是否适当(包括披露)、是否会造成投资人现在或者未来可能追偿等

那么税收的确定性考量也就需要从以上方面来考虑。也就是说,如果企业出现突然的税务风险,理论上,公司和董监高要回答以上的几个问题来证明其勤勉尽职,当然实践中,特别是在中国这样一个税收确定性缺失比较明显的环境下,这个责任会比较复杂而有趣。

兰小天:哎呀,我马上就有一个问题,我哥问,他们收到了一个税务事项通知书,告诉他们自查,说消费税有风险,但又没说问题在哪有多大金额,他现在就挠头了,这个通知书要披露吗?接到这个通知书该怎么办?这是要钱呢还是怎样?自查能汇报没问题吗?发通知的时候税局还打电话来着,说就是认为有问题,看看公司觉得怎么交比较合理。

花老师:嗯,这还真是个有趣而普遍的问题。税务事项通知书是什么,实践中五花八门的用途往往导致了一个结果,那就是名字基本不反映事实的法律关系。事实上,事项通知书的本意只是通知程序性的事项,那就意味着企业如果收到的是事项通知书,理论上是没有实质的税收影响的,所谓风险提示也是这样。也因为这样,法律意义上,公司并没有披露这样的通知的意义。也就是说,税务机关平时在风险管理中发出的事项通知书,只不过是日常管理的沟通,并不应该对上市公司产生实际权利义务的影响,自然也就没有披露的责任。

然而,凡事都有例外,且不说在实践中税务机关就有拿着税务事项通知书,明确告知事项和金额,甚至带上了行政复议和救济的权利这样的条款,俨然一副我告诉你,你的问题很大的架势。这个情况下公司需要披露吗?在这两者的中间,还有一些事项则是公司看到了就觉得影响重大,无论如何都可能产生巨大影响,那么就算这只是一个风险提示,是不是也需要考虑风险因素的改变而做披露?

兰小天:对啊对啊,那你说怎么办好?说来说去好像还是什么都披露最好。

花老师:这当然也不可以啊,你老是喊狼来了算什么,小心被说披露虚假信息操纵股价。我觉得事实上,作为公司内控的一个方面,就是要建立一个评估机制,从收到信息的法律影响,严重程度等方面进行评估,其实这个制度很多上市公司都有。只是对于税务这么复杂的问题,还有税务机关的各种灵活手段,往往不是管理层熟悉的,这个时候借助靠谱中介机构的判断就非常重要,而且这也是控制和平衡管理风险的重要方法

当年我在四大的时候,我的老师就告诉我,用专业机构的目的之一类似买保险。所以企业其实应当通过对任何重要通知采取一个专业判断并且留下分析和记录的方式,来完成自己的勤勉尽职义务。这也就是新公司法的董事行为责任,不看后果,看采取了什么行动。你看这次,不就有董事因为公司遭到税务处罚,被小股东追究责任了[1]。

新公司法下,谨慎没大错啊。记住,收到通知(信息):先看法律形式;再看可能影响;然后评估有效应对;最后讨论合理披露。

兰小天:知道了知道了,但是现在市场上专家里其实也有不少“砖家”,我其实就是拿了专家意见我也还是担心,怎么办?

花老师:如果你对一份专家意见没信心,就拿两份,不够就三份啊,总有意见适合你,当然最后的总结和评价很重要。

兰小天:好吧,我这还有一个问题,那就是最近老有人说,新时代来了,如果公司收到税务处理处罚决定,董监高应当第一时间考虑复议或者诉讼,这话对?

花老师:也对也不对啊,如果你自己本来就做错了,那当然不能浪费公司资源再去复议诉讼。但是这句话的道理就在,如果董监高认为自己的历史决定没有错误,也不愿为了错误被追究责任,那要么历史的决定已经有了背锅侠,要么的确是需要考虑通过复议诉讼来证明已经尽力为公司挽回不该有的损失。

兰小天:那我知道了,我还是建议我哥别做董事好了,太复杂。

花老师:别别别,只要善用工具,人人都能“董事”,董事董事得“懂得来事”。比如,公司所在行业的法律法规发生变化了,好比这次消费税的征税范围调整,化工行业的董事们就应该推动公司去进行事先的规则分析啊。在任何时候,利用预先裁定和其他主动确认的方式,包括向税务机关发函等,都可以作为董监高竭尽努力获取税务确定性的证明,也在一定程度上可以作为减轻责任的证据。这样的道理记在心里,还是能够平安董事的。

兰小天:我算知道了,什么叫一入此行深似海,天天学习天天埋。嗯,我把自己埋公司法里一会儿,再去看看两高的刑事司法解释,然后去领悟一下税收预先裁定……

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甲公司、乙某损害公司利益责任纠纷二审民事判决书((2024)浙04民终89号)

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  • [1]

    甲公司、乙某损害公司利益责任纠纷二审民事判决书((2024)浙04民终89号)

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