当拆红筹遇到美籍创始人——拆红筹过程中美籍创始人的税务及财富传承考量

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据近期报道，美国证监会已将159家中概股列入“预摘牌”名单。如今，海外监管机构对中概股日渐趋严的监管态势和A股市场的持续开放和稳定估值，让不少中概股踏上回归之路，也令不少原本计划境外上市的公司望而却步，纷纷拆掉红筹架构在国内放手一搏。拆红筹常见，拆红筹遇到美籍创始人却不常见。创始人的双重居民身份所引发的税务问题，无疑将为常见的拆红筹增添诸多复杂性。不少创始人希望拆红筹时一并考虑退籍和财富传承，而创始人的美籍身份亦会对拆红筹过程中境内外持股架构的调整产生影响。本文将主要结合美籍创始人的身份问题讨论在拆红筹过程的主要税务考量和影响。

注：本文所称的美籍创始人既包括持有美国国籍的华裔，也包括持有美国绿卡同时保有中国国籍的人士，通常均为美国税法下的美国税收居民。由于已经境外上市、退市及拆红筹所涉及的税务问题会更加复杂，本文亦暂不讨论中概股企业在退市后拆掉红筹架构回归A股市场的情形。

Part 1：退或不退，这是个问题

身份问题如今是众多问题的起点，如果创始人常年在国内打拼事业，还需要保留美国国籍或绿卡（统称“退籍”或“放弃美国身份”）吗？很多创始人在打定主意回国上市后，都会考虑这个问题。除了家庭、签证的便利性外，税负成本也是影响决策的关键因素。从税的角度，退或不退，无外乎是基于现实和未来可能发生的税负成本和税务合规风险的综合平衡。

1. 不退的税负影响

美国税向来以其高税负及成熟的征管体系闻名。与中国一样，美国税收居民需要就其全球所得缴纳个人所得税（“个税”）。也就是说，除了其在美国产生的收入外，在华美籍公民和拥有绿卡的美国居民还必须向美国国家税务局（“IRS”）申报其在中国以及其他世界各国产生的收入并交纳相应收入税。在拜登政府期间，个人所得税的边际税率最高为37%，加上州税与地方税（如纽约州最高达10.9%，纽约市最高达3.876%）以及净投资收入税（3.8%），综合税负率可高达55.576%。此外，美国开征了高额的遗产税和赠与税——满足纳税条件的赠与人或遗赠人需要就其赠与或遗赠缴纳美国联邦赠与税或遗产税，2022年美国联邦遗产税和赠与税的最高边际税率为40%。美国的高税负令不少人动了退籍的念头。

另一方面，与大多数人所预期的不同，取得美国护照/永居身份≠改变中国税收居民身份。如果创始人常年在国内打拼事业，同时持有美国国籍或美国绿卡，有可能同时构成中美两国的双重税收居民。这意味着，如果创始人不主动申请中美两国的税务机关依据中美税收协定的加比规则（tie-breaker rule）共同将其认定为其中一国的税收居民（即使主动申请，能否成功也存在不确定性），则就其在美国、中国和其他世界各地产生的收入，原则上需要在中美两国缴纳个税。

以创始人最常见的股权/股票收益为例。当境内的创业公司逐渐成长为独角兽，经过多轮融资后，终于可以境内上市。这一过程中，创始人的双重税收居民身份的税务影响将凸显，在此情况下，如果创始人直接持股，则相应的税负影响如下：

如上表，由于美国的综合税率较高，如果创始人采取以美国为居民地的立场，在不退籍且美国允许抵免创始人个人在中国缴纳的个税且中国税务机关不做特定要求的情况下，创始人的综合税负等同于其在美国的实际税负。但且不说中国税务机关未必接受这个立场，从另一方面看，现实生活中，在创始人往往通过复杂的架构持有境内公司的股权的情况下，架构本身则可能带来额外的税负成本且经常性地构成双重或多重（特别是在跨法域的情况下）征税。

另外，创始人所持有的资产类型也会在其构成双重税收居民身份的情况下增加其在中美两国纳税申报的复杂性和整体税负成本。例如，不少创始人偏好投资房地产。除了自用外，假如创始人持有的位于上海或加州的房产出租了或出售了，定期收到的房租或处置收益原则上均要在中美两国都交税。不少国家，例如中国，对于住房的出售是能享受个税优惠政策的，那么税收优惠的部分能否在美国享受税收饶让抵免？除个税外，出租或出售房屋在中国还可能会触发流转税（出租、出售都适用）、印花税（出租、出售都适用）、土地增值税（适用于出售）等，这些个税以外的税负，能否作为成本在美国申报抵扣？无论在中国或美国，房产交易的税务处理本身都是一个复杂的判断，叠加双重税收居民的身份影响后，显然需要精通此道的两国税务律师的通力合作。

相比之下，退籍或税法项下视为退籍后，如果创始人在美国居住或停留的时间有限，则除必要的信息报送外，原则上无需在美国申报个人所得税[3]。权衡之后，会让不少创始人更加坚定了退籍的想法。

但是不是就这么愉快的决定了？且慢——

2. 退籍也有成本——至少税收跑不了

(1) 退籍的税收成本

众所周知，在美国联邦所得税法下，放弃美国国籍需要缴纳高额的退籍税。同样地，如果长期持有美国绿卡的个人放弃绿卡，满足特定条件的，也需要缴纳退籍税，例如，在放弃绿卡当年以及之前的14个纳税年度内至少有8个纳税年度持有绿卡，或在放弃绿卡之前的5个纳税年度内，该个人的年度平均净所得税额超过法定标准（2022年的法定标准为178,000美元，约100多万元人民币）等。

一般而言，纳税人被视为在退籍的前一日将其所有财产及财产权益（有例外）按照当日公平市场价值出售，并且应就超过“法定豁免额”（2022年的金额为767,000美元）的利得净额缴纳联邦所得税。一般情况下，财产持有期不超过一年的短期资本利得最高税率为37%，超过一年的长期资本利得按照15%或20%税率纳税，此外还需缴纳额外3.8%的净投资收入税和州税及地方税。

对创始人而言，相比上市之后，由于境内的创业公司在距上市仍有一定距离时的估值尚在可接受的范围内，此时，通过合适时点的选择缴纳相对较低的退籍税以实现未来上市后就股权的高额增值免缴美国税的优化安排，是非常值得考虑的。在此，需要特别注意的是，不同于中国个人股权转让税收管理通常挂钩净资产的规定，美国的税收处理大多建立在较为严格的公允价值要求之上。

(2) 退籍还可能会触发历史税务合规风险

在退籍时，IRS可能会对退籍税纳税人过去5年内的合规纳税申报展开随机稽查。由于近几年中美关系紧张，IRS加大了中美两地跨境高净值人群和高科技企业创始人的税务稽查力度。

对于美籍创始人，常见的合规风险主要包括：（1）未能完整申报其全球性收入，例如在公司上市前重组中创始人用其持有的A公司股权换取B公司的股权，此类换股所产生的收益是需要在美国交税的；（2）未按法律法规要求向IRS提供某些海外资产信息，其中最为重要的信息包括5471表格（用于向IRS提供其所持海外公司股权的信息，须提供的信息包括所持股权比例、海外公司信息、某些情况下也须提供海外公司的收入情况）及8938表格（用于向IRS上报其海外资产）所要求的信息；及（3）未能完整申报其海外银行及海外账户信息。如果创始人未能履行其在美国的纳税义务或信息披露义务，则可能面临的民事、行政及刑事后果包括但不限于补交税款、补交利息、刑事罚款或者最高可达10年的监禁处罚。详见《当前中美关系下高净值个人的税务风险与应对措施》。

以上述第（2）项5471表格为例，如果创始人没进行5471的申报，追溯时效一般为6年，针对每份5471申报，最高的罚款额为60,000美元；同时，创始人还可能面临刑事处罚，罚款额最高为100,000美元或处一年以下监禁，或两者并罚。目前，已有不少高净值华人在退籍时因未完成上述申报而被处以高额甚至巨额罚款的案例。

此外，在美国联邦对退籍人士进行稽查后，可能还会触发州税务机关的税务稽查。此风险亦需在判断退籍与否时评估在内。

3. 退或不退，时点的选择很重要

退籍与否不仅仅是对比不退籍和退籍的税负成本就可得出结论的数学题，实际上，这是一个复杂的决策。其中，退籍时机的选择很重要。假设创始人所持资产是持续增值的，通常而言，越早退籍，退籍税的成本越低。

一般而言，会考虑在拆红筹时同步退籍。一则，拆红筹后创始人所持有的境内公司的完整的股权架构可免于向IRS披露；二则，如果拆红筹过程中涉及的创始人的股权变动和退籍时点间隔较短，可通过在先交易的税基抬高避免在美国重复按照公允价值交税。

另一方面，仍要审视过去5-6年内是否存在未合规履行美国联邦税务申报纳税义务及财产披露义务的情况，特别是是否存在未按规定申报5471和8938的情况。如有，为了降低被稽查的风险，可能需要暂缓退籍的安排，以时间换空间，不失为一种选择。

就此而言，还可考虑参与IRS提供的披露项目或披露流程以减轻违规后果并达到合规状态，争取较小的罚款金额甚至不予罚款。IRS现有的披露项目及披露流程有4个，（1）居留美国境内或境外的离岸财产披露程序（“SDOP”&“SFOP”）；（2）境外金融信息和FBAR信息提交程序（“DIIRSP”&“DFSP”）；（3）静音披露程序（“Quiet Disclosure Process”）；和（4）最新的自愿披露程序（“UVDP”）。这4种程序均有其独特的适用条件。根据主观故意程度，其中，SFOP程序、DIIRSP程序与DFSP程序下，均有可能免于处罚。

尽管多数情况下，创始人退籍并完成退籍当年纳税申报后无须再进行其他美国税务申报；但是如果创始人退籍时缴纳退籍税并且存在以下情况，则还需在退籍后每年向IRS递交8854表格（《初始及年度弃籍税纳税人表》）：（1）有退籍税延期纳税义务；（2）继续持有符合法定要求的递延报酬计划；（3）持有非委托人信托权益。

而另一个有趣的问题是，由于美国市场仍然有大量资源和未来的空间具备对个人和家庭的足够吸引力，对于美籍创始人，退籍之后如何通过家庭或其他方式继续保持和美国持续的经济联系？而需要注意的是，持续的家庭和经济利益的联系，则可能会再次触发创始人被美国税务机关认定为美国税收居民，因此，在跨中美两国法域的情况下，身份的规划是非常细致且精巧的。

Part 2：创始人的美籍身份对拆红筹的影响

在拆除红筹架构（典型架构如下）时，如创始人仍保有美籍身份，拆红筹时需要额外关注以下影响：

1. 境内外重组的美国税和中国税影响

为了境内上市实现并表的目的，境内拟上市主体通常需要收购其他境内外子公司。出于拆红筹和上市时间表的紧凑安排，最常见的收购方式是股权转让，但通常会产生额外的中国税负及现金流的影响。这个时候就需要充分考虑并结合相关持股架构变化的一系列安排的可能性和税收影响，包括资本公积转增资本是否征税、股权放弃的税收影响、不对称和不公允增资或者增资加减资相结合的安排是否会被视同股权转让征税的影响。而在满足条件的情况下，通过发股收购在中国有机会适用重组的递延纳税规则，当期不直接产生重组所得税的影响，也是一种非常值得考虑的选择。

需要注意的是，如上所述，这些发生在美国境外的重组同样可能需要在美国交税，如前面提到的换股。视情况，以下两种方式是比较常见的能够降低美国税影响的方式：一，通过重组方案和步骤的调整适用美国税法规定的重组优惠政策，例如，“向下合并”（downstream merger）是美国税法实践中较为常见的一种合并上层公司的递延纳税重组方式，向下合并完成后上层公司（如境外持股公司）停止存续，创始人与投资人在合并中将境外持股公司股权置换为境内拟上市主体股权，从间接持股变为直接持有拟上市主体股权；二，如受限于现金流或当地法律限制等因素，如拆红筹前的重组无法在公司法层面实现（例如，部分中间公司无法注销或清算，或者相关公司法、证券法规禁止或限制重组步骤中的一项或多项交易），可以考虑利用美国的税务实体选择（也称“check-the-box”）制度对相关实体进行美国税法意义上的清算，其原理是从美国税法上将被收购的境内外子公司视作美国税法意义上的税务穿透实体，从而满足美国税法意义上的重组要求。但需要注意的是，通常而言，因美国税务规则的限制，拟上市主体一般不会进行check-the-box被视为税务穿透实体。

2. 对拆除境外架构的影响

创始人的美籍身份，对于境外股东下翻至境内持股后，境外的BVI公司、开曼公司和香港公司架构的拆除或注销过程同样可能会产生影响。

举个简单的例子，在创始人或境外投资人下翻的过程中，为了避免投资人境外税基的损失，无论下翻的方式是回购还是股权转让，或者由于历史原因，都可能在香港公司层面沉淀一部分资金，需要返还给尚未完全从境外退出的创始人或投资人。对此，不同法域（中国内地、中国香港特别行政区、美国、开曼和BVI）的规则和认定可能会对上述款项往来的定性产生相互冲突的影响。例如，从中国内地或香港的角度，由香港公司通过偿还借款的方式将资金还给开曼公司，再由开曼公司回购境外创始人或投资人的股权，这样的安排即便利又合规。但有两个问题需要注意，其一，根据开曼的《经济实质法》，如果是开曼公司对外提供资金借贷，需要在当地满足一定的经济实质的要求，否则可能被处以罚款，而仅有公司秘书对公司的日常登记和维护显然是不够的。其二，从美国税的角度，如果认定为借款，无论是有息或无息，香港公司与开曼公司之间均会被视作按照公允利率提供的贷款，进而根据受控外国公司规则（CFC rule），美籍创始人可能在美国额外产生最高35%的个人所得税。按照分红处理，同样会产生上述美国税的问题，此外还会涉及香港公司是否有足够的利润用以分配的问题。

Part 3：创始人面临的终极问题——财富传承

创富不易，守业更难。如何将辛苦打下的江山顺利传承给后代，是每一个创始人面临的终极问题。

1. 赠与和继承

赠与和继承是传统的传承方式。然而，如前所述，美国开征了高额的遗产税和赠与税：当创始人向其子女赠与或遗赠财产（包括公司股权）时，美籍[4]创始人需要就其所赠与/遗赠的美国境内外所有资产缴纳40%的美国联邦赠与税和遗产税——但是美籍创始人可享有终生赠与税/遗产税免除额（2022年该免除额为12,060,000美元，2025年后该免除额将下调至500多万美元）；非美籍创始人仅就赠与/遗赠位于美国境内的有形资产（不包括股权）承担美国联邦赠与税和遗产税，但是非美籍创始人无法享有终生赠与税/遗产税免除额[5]。同样需要注意的是，虽然目前中国并无遗产税，从长远来看，中国也有较大的可能会考虑开征。因此，单纯的退籍并不一定能够实现未来无税负或轻税负的家族财富传承，还需要对中国的税收政策未雨绸缪。

2. 信托的工具特征

近几年，信托已成为不少境内外高净值人士财富传承的不二之选。信托的保密性强、资产和风险隔离效果好、有税收规划的合理效用等优点让其备受高净值人士的青睐。此外，相比赠与和继承，创始人还可通过自行设定灵活的信托受益人分配规则，在鼓励创二代甚至创三代自我拼搏和价值实现的同时在其成长和人生发展的关键时期以境内公司上市后的红利为其提供坚实的经济支持。

但并不是设立了信托就可以高枕无忧。在中国，信托的税制并不明确，委托人将相关资产置入信托或受益人从家族信托取得收益都可能产生相应的税负。而设立于美国的信托或境外信托的美国受益人同样受上述赠与税和遗赠税规则的规制，因此，如果子女已经取得美国籍的情况下，设立“外国赠与人信托”（FGT）可能是一个可以考虑的选择。在美国纷繁复杂的税法下，FGT本身的税务处理就必须事先谨慎考量，更何况信托安排下通常涉及中国境内资产的权属变化，在中国税法下如何处理也是一个需要事先分析和研究的问题。

另一方面，由于信托持股架构具有复杂性和隐秘性，对股权权属清晰、控制权稳定存在较大影响，中国的监管机构对上市时带有的信托架构的监管态度趋向于审慎。截止目前，并无中国籍实控人以家族信托作为顶层持股架构上市（哪怕只有很小比例）的案例，也鲜有外籍实控人带着信托架构在国内上市的案例（成功获准发行上市的案例包括盛美股份等）。但上市后，还是有较大空间通过境内外信托架构、基金等架构持有上市公司的股份，目前已有不少案例。当然，上市后再搭建信托架构，整体的税负成本和资金流压力都会更大。

3. 其他传承方式

除了境内外的信托外，创始人还可以综合考虑基金会、保险等其他规划工具。同信托一样，一方面，这些规划工具在资产置入、收益分配等环节仍可能产生税务成本；另一方面，这些工具也需与法律结构进行有效的结合，例如，多层结构都能够为日后的架构调整提供更多一层的灵活性，也能够为底层资产的控制权提供多一层的保障。不过，创始人对底层资产的控制都会在一定程度上削弱这些规划工具的独立性和资产隔离效果。因此，预先布局和一定的结构化安排都更有助于创始人对多种考量和税负成本进行合理平衡。

结语——用理性且长远的税务规划实现财富守业和传承

对美籍创始人而言，拆红筹可能是一时的，但退籍和财富传承的影响却是久远的，用理性且长远的税务规划实现财富守业和传承就显得尤为重要。

由于美籍创始人涉及中美两国的双重身份，进而会受到中美两国税务机关的管辖，鉴于两个国家的税收征管手段和国际反避税规则均日趋完善、健全和多样化，对跨境高净值人士的税收问题也更加关注，其税务规划以及双重身份对拆红筹的复杂影响就更需要在个性化的场景下根据专业人士的建议提前进行综合的考虑和安排，通过预先布局和结构化安排来进行资产配置和财富传承，合理平衡税收成本与潜在的税务风险。

最后，要划重点的是，任何税务问题和税务规划都没有一个一本万利的解决方案，在跨境的场景下尤为如此。当拆红筹遇到美籍创始人，创始人个人和家庭需求、企业的商业需求、交易安排、监管规则、税务处理等方面的复杂性都会升级，税务风险应对和跨境的整体税务规划进而都需要具备专业融合能力，并从全盘考虑、综合协调的角度进行安排。