专利临时保护适用问题研究—— 佛山市高力威机械有限公司诉东莞市亚龙玻璃机械有限公司等专利侵权纠纷案

根据中国专利法，发明、实用新型和外观设计专利申请被公告授予专利权后即获得专利法规定的相应保护，当权利人发现他人侵犯专利权时，可请求行政查处或提起侵权诉讼。但三种类型专利在被授权前都具有自申请日至授权公告日这段期间，本文通过佛山市高力威机械有限公司诉东莞市亚龙玻璃机械有限公司等专利侵权纠纷案对该特殊期间内的保护问题进行了介绍：实用新型和外观设计专利在公告授权前因为没有公布步骤因而无临时保护，主流观点认为他人未经许可为生产经营目的在申请日后授权公告日前制造的实用新型和外观设计专利产品在专利授权后的许诺销售、销售、使用等后续专利实施行为不构成侵权，亦无需支付使用费；发明专利在公布后授权前可以受到临时保护，类似的，他人未经许可为生产经营目的在申请日后公布日前制造的发明专利产品在专利授权后的许诺销售、销售、使用等后续专利实施行为不构成侵权，亦无需支付使用费。

一、关于实用新型和外观设计专利自申请日至公告日前的保护问题

众所周知，专利是以“公开换保护”，尽量平衡公众和权利人之间的利益。实用新型和外观设计专利虽然在申请后被公告授予了专利权，但是自申请日至公告日前这段时间，专利申请的内容并未对公众公开，而且专利局的审查员对审查的内容也负有保密义务不能将其透漏给公众，公众对于专利申请的内容并不知情，因而专利法未提供临时保护，他人在此段期间内未经允许为生产经营目的实施该专利并不侵权，也无需支付相应的使用费，此点并无争议。

需要注意的是，他人未经许可为生产经营目的在申请日后公告日前制造的实用新型和外观设计专利产品在专利授权后的使用、许诺销售、销售等后续行为是否侵权在法律上并无明确规定，实际案例中不同法院给出的判决结果不同，大致可归纳为两种观点：

第一种观点是按照专利法第11条的规定将他人未经许可为生产经营目的在申请日后公告日前制造的实用新型和外观设计专利产品在专利授权后的使用、许诺销售、销售等后续行为根据专利授权时间点直接判定侵权；

第二种观点是根据法理进行解释，认为制造行为是所有专利侵权行为的源头，对于使用、许诺销售、销售、进口行为与制造行为应给予不同权重，既然他人未经权利人许可为生产经营目的在申请日后公告日前的制造行为并不侵权，那么宜认为这些在申请日后公告日前已经制造好的专利产品在专利授权后的后续使用、许诺销售和销售行为并不侵权，亦无需支付使用费。

在原告佛山市顺德区高力威机械有限公司（以下简称高力威公司）诉被告东莞市亚龙玻璃机械有限公司（以下简称亚龙公司）、佛山市南海区博昌业玻璃制品有限公司（以下简称博昌业公司）、成都世新玻璃有限公司（以下简称世新公司）及成都市斌盛玻璃有限公司（以下简称斌盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案[1] 中，原告高力威公司拥有名称为玻璃直线四边磨边机、专利号为ZL201420198813.1的实用新型专利，该专利的申请日为2014年4月22日，授权公告日为2014年10月1日，优先权日为2013年11月25日。原告最早是向佛山中院提起的诉讼且佛山中院依据原告于2014年10月13日的申请裁定对四被告的涉嫌侵权产品等进行证据保全。后因提起的诉讼与其他权利冲突，原告另行向广州知识产权法院提起诉讼。原告请求判令被告亚龙公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品并销毁侵权产品、制造侵权产品的专用模具及涉及侵权产品的宣传资料，被告博昌业公司、世新公司及斌盛公司立即停止使用侵犯涉案专利的机器设备。

经过侵权比对，广州知识产权法院认定被告世新公司、斌盛公司所使用的被诉侵权产品落入涉案实用新型专利的权利要求1的保护范围内。而被告博昌业公司所使用的被诉侵权产品在原告无证据证明在法院证据保全后擅自改造的情况下未落入涉案实用新型专利的权利要求1的保护范围内。可以看到，自授权公告日至原告请求法院进行证据保全只有12天的时间。被告亚龙公司向被告世新公司和斌盛公司销售的被诉侵权产品上标有“亚龙机械节能环保智能型四边磨”的标识，其辩称生产和销售行为均在涉案专利的申请日之前，因而并不侵权。被告世新公司和斌盛公司辩称使用的被诉侵权产品是从被告亚龙公司合法购买且不知该产品涉嫌侵犯原告的专利权。原被告双方均未提交被诉侵权产品制造时间的相关证据，被诉侵权产品的具体制造日期无法确定。

广州知识产权法院在审理过程中认为，对于被告是否未经权利人许可而实施制造、许诺销售、销售、使用涉案专利产品等行为的判断时间应当以授权公告日为基点。此点毫无疑问。被告亚龙公司向法院提交了其分别与被告世新公司、斌盛公司于2014年4月22日签订的两份购销合同的原件，确认其制造被诉侵权产品并销售给世新公司、斌盛公司，被告世新公司和斌盛公司均确认合同的真实性。在原告虽否认合同的真实性但却未提交足以反驳的证据的情况下，广州知识产权法院认定了两份合同的有效性，且根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十九条规定认定，上述两份购销合同在合同依法成立时生效，被告世新公司和斌盛公司所使用的被诉侵权产品的销售时间为合同签订日2014年4月22日。两份合同中均约定产品交付期限为收到预付款后40天发货，鉴于被诉侵权产品为大型机械，制造、运输、安装都需要一定周期，再考虑原告起诉前准备诉讼的时间及在起诉时申请证据保全的日期，法院推定被告亚龙公司制造、销售给被告世新和斌盛公司的被诉侵权产品的制造、交付日期应当早于该实用新型专利的授权公告日，未侵犯原告的专利权。鉴于原告未提交证据证明被告亚龙公司在涉案专利授权公告后仍继续制造、销售、许诺销售被诉侵权产品并持有相应宣传资料，因此广州知识产权法院未支持原告诉被告亚龙公司的主张。

制造和销售者亚龙公司的责任容易厘清，关键在于对于使用被诉侵权产品的被告世新公司、斌盛公司的行为如何认定、是否需要承担侵权责任和赔偿责任。

被告亚龙公司的制造和销售行为在涉案专利的授权公告日之前，但是是在专利申请日、也是购销合同签订日2014年4月22日之后交货给被告世新公司、斌盛公司。根据合同约定产品交付期限为收到预付款后40天发货，亚龙公司提供的手写收据复印件两份载明被告世新公司、斌盛公司于2014年4月23日分别交付预付款。因此推定产品交付日期晚于涉案专利的申请日。广州知识产权法院经审理后认为，被告世新公司、斌盛公司为生产经营目的直至被广州知识产权法院于2015年6月1日再次证据保全时仍然在使用落入涉案专利权利要求1保护范围的被诉侵权产品，因开始使用被诉侵权产品的时间迟于专利申请日，不符合先用权的构成条件，其使用行为属于未经权利人许可的为生产经营目的的使用，侵犯了专利权人的合法权益，应承担相应的侵权法律责任。但因被告世新公司、斌盛公司提供了被诉侵权产品的合法来源，即自被告亚龙公司处购得，因此广州知识产权法院采纳了被告世新公司、斌盛公司的合法来源抗辩，认定二者不必承担赔偿责任。同时，因为被告世新公司、斌盛公司并未提供已经支付产品的合理对价的有力证据，只有亚龙公司的货款收据复印件，因此，法院支持了原告关于被告世新公司、斌盛公司停止使用被诉侵权产品的主张。

纵观整个判决书，所有论断都有法条支持，演绎推理遵照大前提、小前提和结论的三段论方式似乎没有实质上的错误。但是，梳理一下案情来看，作为最重要环节的制造和销售者亚龙公司不侵犯涉案专利的专利权，其在涉案专利申请日之后授权公告日之前制造和销售的产品并非侵权产品、或者说是合法产品，而使用了亚龙公司制造并销售给他们的合法产品的世新公司、斌盛公司在之后的使用行为反而是侵犯了专利权，虽然根据合法来源抗辩不必承担侵权赔偿责任，但是必须在判决生效后立即停止使用该产品。对于在购销合同签订日才授权公告的实用新型专利，在申请日至授权公告日这段期间并未对公众公开，使用者在和制造、销售者洽谈合同时也并不知晓该申请的存在，在购买后使用时却要为冷不丁冒出来的专利买单，所购买的合法产品突变成了侵权产品，尚未授权时的技术方案拓展成了没有公开也得到了保护。形式逻辑的推理方式对于这种特殊情况并不合宜。这种结论对于公众而言缺乏可预测性，天平倾向了权利人，与立法本意不符。

上述第一种观点不考虑法条制定背后的宗旨和精神，完全按照法条字面意思简单的一刀切，相当于为未公开或授权的技术方案提供了专利权保护，看似有章可循、有据可查、有法可依，但反而因为僵化在某种程度上损害了公众的利益。

与公众利益之间的平衡，更为可取。 相比之下，第二种观点充分尊重立法宗旨和精神，考虑到了权利人最新判例也体现了两种观点的博弈。在珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥克斯空调有限公司、广州市国美电器有限公司的两件实用新型侵权纠纷案件[2] 中，与前述高力威公司诉亚龙公司等四被告类似，一审、二审法院均认定奥克斯公司制造和销售了被诉侵权产品，国美公司销售了被诉侵权产品，被诉侵权产品的制造日期均早于格力公司涉案实用新型专利授权公告日，被诉侵权产品落入了涉案实用新型专利权的保护范围，当事人对此均无异议。一审、二审的焦点就在于实用新型专利授权前已经制造、销售的专利产品在专利授权后继续销售是否构成侵权。

珠海格力认为，专利法中并未将未经许可把实用新型专利授权前已经制造好的专利产品在专利授权后继续销售规定为不视为侵权的情形，应根据不同的时间段定性，专利授权后时间段内的未经权利人许可为专利授权后时间段内的未经权利人许可为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口实用新型专利产品的行为属于侵权行为，前述五种实施的行为相互独立，分别构成单一类别的侵权行为，因此宁波奥克斯和广州国美在实用新型专利授权后继续销售专利授权前制造的落入其专利保护范围的产品的行为侵害了其两项实用新型专利权。

二审法院广东高院综合考虑各种因素以辩证推理方式给出了结论。广东高院首先也明确专利法第十一条第一款规定的是实用新型专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，因此，在实用新型专利被授予前实施相关专利的，不属于专利法禁止的行为。但是，广东高院强调前述五种禁止实施的行为在专利法中的地位并不相同。广东高院认为，根据专利法第六十九条第一项关于权利用尽抗辩和第二项关于先用权抗辩等规定、第七十条的合法来源抗辩的规定来看，专利法对于未经许可的制造与其他几种实施行为在构成侵权的情况下应承担何种侵权责任很明显是区别对待的，毫无疑问，制造者要承担更为重大的责任，因为制造行为是所有专利侵权行为的源头，专利法更注重控制专利侵权的源头。因此，广东高院认为一审法院根据指导案例延伸出的如下规则“实用新型和外观设计专利授权前制造的专利产品的销售、使用等后续行为，也不侵害专利权”并无不当，予以支持。这种推理方式平衡了多种利益和价值，最终给出了更为公平公正的结论，获得了更佳的法律和社会效果。

按照专利法的立法本意、宗旨和精神，既然未禁止实用新型专利/外观设计专利授权公告前的实施行为，也应当允许该实施行为得到的产品的后续实施行为，不能出现合法产品随着实用新型/外观设计专利申请授权公告而突变侵权产品的情况。对于在实用新型专利/外观设计专利授权公告前实施相关专利的，不属于专利法禁止的行为，其后续的许诺销售、销售、使用该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许。也就是说，权利人无权禁止他人对实用新型专利/外观设计专利授权公告前制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。不能违背专利法的立法初衷，为尚未公开或者授权的技术方案提供专利权保护，侵害公众利益。

从以上案例可看出，既要保护权利人的权益，也要维护公众的利益，这样才能更好地利用专利制度推进社会的发展和进步。

二、关于发明专利自申请日至公布日前的保护问题

通常，发明专利申请经初步审查符合要求的，自申请日起满十八个月即行公布，也可以根据申请人的请求早日公布其申请。因此，自申请日至公布日前这段期间，发明专利申请的内容并未对公众公开，而且专利局的审查员对审查的内容也负有保密义务不能将其透漏给公众，公众对于专利申请的内容并不知情，因而专利法未提供临时保护，他人在此段期间内未经允许为生产经营目的实施该专利并不侵权，也无需支付相应的使用费。参照上节对实用新型专利和外观设计专利的相关评述，他人未经许可为生产经营目的在申请日后公布日前制造的发明专利产品在发明专利授权后的许诺销售、销售、使用等后续专利实施行为不构成侵权，亦无需支付使用费，此处不再赘述。

三、关于发明专利在公布后授权前的保护问题

对于发明专利，专利法明确给予了公布后授权前的临时保护。据专利法及实施细则规定，发明专利申请公布后，申请人可要求实施其发明的单位或个人支付适当费用[3] ，如实施者拒不支付或双方就使用费无法达成一致意见，在专利授权后专利权人既可要求管理专利工作的部门对纠纷进行调解[4] ，也可以就此向有管辖权的人民法院提起诉讼[5]，诉讼时效自专利权人知道或应知他人使用其发明之日起计算，但专利权人在授权前即已知或应知的，自授权之日起计算。目前专利法关于诉讼时效期间的条款尚未根据民法总则[6] 的施行而修订，但当前的主流观点是，专利法对于诉讼时效的规定只是对民法通则普通诉讼时效的重复，民法总则施行后，专利法规定的诉讼时效期间也应确定为三年。

例如在2019年2月27日审结的南昌县大世界通讯器材经营部与源德盛塑胶电子（深圳）有限公司侵害实用新型专利权纠纷案件[7] 中，二审法院江西高院就认为，施行后的民法总则已全面取代民法通则，虽然民法总则中规定法律对于诉讼时效期间另有规定的依照其规定，且民法总则与专利法是一般法与特别法的关系，依特别法优于一般法的原则，应适用专利法中对于诉讼时效的规定，但专利法中关于诉讼时效两年的规定的性质与民法通则规定的两年普通诉讼时效无异，因此应适用新法优于旧法原则，确定该案中的诉讼时效期间为三年。

对于如何具体判定能获得临时保护，专利法并未明确规定，根据最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）[8] ，被诉技术方案均落入发明专利申请公布时请求的保护范围和发明专利公告授权时的专利保护范围的，人民法院应认定被告在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施了该发明，可参照专利许可使用费合理确定该期间实施该发明的单位或个人应支付给权利人的费用。要求被诉技术方案落入双范围才能给予临时保护，也是对公众利益的保护。就目前的案例来看，法院在审理过程中对此的把握非常严格。还要注意的是，司法解释中所说的“专利保护范围”既包含专利授权公告时的保护范围，还包括经专利无效宣告程序后维持的专利保护范围。例如在杭州高茂贵贸易有限公司与程恩广发明专利临时保护期使用费纠纷[9] 中，专利权人程恩广的专利被多次提起无效宣告，后专利权在权利要求3引用权利要求2技术方案的基础上维持有效，二审法院经审理认为被诉技术方案均落入发明专利申请公布时请求的保护范围和发明专利权经无效宣告后维持的专利保护范围中，因而支持了程恩广要求高茂贵公司支付发明专利临时保护期使用费的诉求。

综上所述，实用新型和外观设计专利在公告授权前因为没有公布步骤因而无临时保护而发明专利在公布后授权前可以受到临时保护，主流观点认为他人未经许可为生产经营目的在申请日后授权公告日前制造的实用新型和外观设计专利产品在专利授权后的许诺销售、销售、使用等后续专利实施行为不构成侵权，亦无需支付使用费；类似的，他人未经许可为生产经营目的在申请日后公布日前制造的发明专利产品在专利授权后的许诺销售、销售、使用等后续专利实施行为不构成侵权，亦无需支付使用费。