加强全链条竞争监管，规制数字经济不正当竞争——《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》解读

2022年11月22日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》 （“《修订草案》”）[1]。这是继2019年《中华人民共和国反不正当竞争法》（“现行反不正当竞争法”）修订完成后，我国再次将反不正当竞争法修订提上立法日程。

现行反不正当竞争法主要规制以下类型行为：

• 商业混淆[2]；
• 商业贿赂[3]；
• 虚假宣传或虚假交易[4]；
• 侵犯商业秘密[5]；
• 虚假有奖销售[6]；
• 商业诋毁[7]；以及
• 妨碍、破坏其他经营者合法网络产品或服务（流量劫持、不当干扰行为、恶意不兼容等）（即互联网专条）[8]。

而随着新经济、新业态、新模式的出现，利用数据、算法、平台规则等实施的新型不正当竞争行为亟待规制[9]。2022年3月，党中央、国务院印发《关于加快建设全国统一大市场的意见》，提出建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，要求加快推动反垄断法和反不正当竞争法修改，加强全链条竞争监管执法，以保障公平竞争。同时，加强对平台经济、共享经济等新业态领域不正当竞争行为的规制，整治网络黑灰产业链条，治理新型网络不正当竞争行为[10]。习近平总书记在第十九届中央委员会向党的二十大作报告时也指出，“加强反垄断和反不正当竞争，破除地方保护和行政性垄断，依法规范和引导资本健康发展”[11]。

《修订草案》体现了上述原则，对平台经济新业态下的不正当竞争行为重点加强监管，同《反垄断法》一道形成全链条的竞争监管环境。在本文中，我们将对《修订草案》的主要变化进行解读。

一、与时俱进，增设数字经济领域新型不正当竞争行为

针对数字经济领域新型不正当竞争行为，《修订草案》在现行不正当竞争法对流量劫持、不当干扰行为、恶意不兼容进行规制的基础上，进一步总括性地强调了企业不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为[12]；同时，新增了5类违法行为类型，即恶意交易、通过关键词联想、设置虚假操作选项等方式实施流量劫持、平台封禁、数据非法抓取、以及大数据杀熟。

值得注意的是，考虑到数字经济领域不正当竞争行为认定的复杂性，《修订草案》第21条特别指出，认定上述行为是否构成不正当竞争，需要考虑[13]：

• 对消费者、其他经营者合法权益以及社会公共利益的影响；
• 是否采取强制、胁迫、欺诈等手段；
• 是否违背行业惯例、商业伦理、商业道德；
• 是否违背公平、合理、无歧视的原则；
• 对技术创新、行业发展、网络生态的影响等。

对于《修订草案》新增设的5类数字经济领域不正当竞争行为，具体解读如下：

1. 恶意交易行为

《修订草案》新增第14条，经营者不得为了牟取不正当利益，实施下列恶意交易行为，妨碍、破坏其他经营者的正常经营：

（1）故意通过短期内与其他经营者进行大规模、高频次交易、给予好评等，引发相关惩戒，使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置；

（2）恶意在短期内拍下大量商品不付款；

（3）恶意批量购买后退货或者拒绝收货；

（4）其他利用规则实施恶意交易，不当妨碍、破坏其他经营者正常经营的行为。

解读：

（1）上述第（1）款规制的是实践中的反向刷单行为。在此前市场监管总局发布的《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（“《网络不正当竞争规定（征求意见稿）》”）[14]中已有类似规定，禁止经营者通过恶意触发平台的反刷单惩罚机制，妨碍其他经营者正常经营、减少竞争对手的交易机会。新增设的第（2）（3）款所规制的行为对象，即恶意在短期内拍下大量商品不付款以及恶意批量购买后退货或拒绝收购，也通常会妨碍其他经营者正常经营。

（2）目前执法实践中尚未有针对恶意交易的公开处罚案例，但我们注意到，反向刷单已引发诉讼案件[15]。 恶意交易通常具有损害竞争的效果，其一方面损害被刷单经营者的合法权益，导致其因为平台的惩罚机制或者虚假刷单和退货而遭受相应损失；另一方面将损害平台的合法权益，降低消费者对电商平台的信赖以及社会公众对平台的良好评价。

2. 通过关键词联想、设置虚假操作选项等方式实施流量劫持

《修订草案》第15、16条是对现行反不正当竞争法第12条（即互联网专条）的完善。

第15条强调，“经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，扰乱市场公平竞争秩序”，并澄清，“前款所称影响用户选择，包括违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等”[16]。

第16条在原来的流量劫持、恶意不兼容、不当干扰行为的基础上，增设了“利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击”的流量劫持行为[17]。

解读：

通过搜索关键词设置提高自身流量、点击是互联网营销的常见手段。其具体做法包括；

（1）直接将他人具有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，诱导消费者进入其网站或链接。针对这种行为，《修订草案》指出，其同时可能构成商业混淆。

（2）通过关键词联想，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击。例如在用户使用某搜索引擎进行搜索的情形下，输入法软件公司在用户输入关键词时，插入输入法软件公司自己运营的搜索引擎的结果，并诱导用户点击相关链接。该种行为有可能导致消费者点击该经营者的产品或服务，从而劫持其他经营者的流量。

我们注意到，针对关键词联想/设置，已引发较多的诉讼案件。在相关案例中，认定是否构成不正当竞争行为时，“是否会造成竞争对手商业利益和竞争机会的减损”是法院的重要考量因素之一[18]。

3. 平台封禁

《修订草案》新增第17条，“经营者不得利用技术手段、平台规则等，违反行业惯例或者技术规范，不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或者服务的接入和交易等，扰乱市场公平竞争秩序。”

解读：

我们理解，该条主要旨在规制不同互联网平台之间的互联互通和增加互操作性问题。

目前针对互联网平台之间拒绝开放API端口的行为，在法律层面主要根据《反垄断法》第22条第3款“拒绝交易行为”规制，其要求平台企业对第三方开放API端口，至少需要满足该平台“具有市场支配地位”的前提条件。同时，针对平台之间的拒绝交易行为，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》指出，“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”构成拒绝交易，并提出了认定平台是否构成必需设施的考虑因素。这似乎意味着在《反垄断法》的规制体系下，认定平台之间的违法封禁有较高的门槛。

《修订草案》第17条，将实质性降低规制的门槛。执法部门无须认定平台企业的“市场支配地位”，只需考虑行业管理和技术规范以及损害其他竞争者、消费者利益、无正当理由等因素，即可认定平台拒绝开放行为的责任。

4. 非法抓取数据行为

《修订草案》新增第18条，经营者不得实施下列行为，不正当获取或者使用其他经营者的商业数据，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序：

（1）以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施，不正当获取其他经营者的商业数据，不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营；

（2）违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；

（3）披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；

（4）以违反诚实信用和商业道德的其他方式不正当获取和使用他人商业数据，严重损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序。

同时，《修订草案》厘清商业数据的概念，指出“商业数据，是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。获取、使用或者披露与公众可以无偿利用的信息相同的数据，不属于本条所称不正当获取或者使用其他经营者商业数据。”

解读：

针对非法抓取数据行为，在境内外已出现一些典型的诉讼案例[19]。在我国的相关诉讼中，法院在认定数据抓取是否构成不正当竞争行为时，其主要考虑的因素包括如下：

（1）行为要件：经营者利用技术手段，非法抓取、使用其他经营者的数据。

（2）结果要件：

• 对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的主要内容或者部分内容构成实质性替代；
• 不合理增加其他经营者的运营成本，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行；
• 严重损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序。

我们理解上述认定思路与《修订草案》中体现的考虑因素基本一致

5. 大数据杀熟

《修订草案》新增第19条，“经营者不得利用算法，通过分析用户偏好、交易习惯等特征，在交易条件上对交易相对方实施不合理的差别待遇或者进行不合理限制，损害消费者、其他经营者的合法权益和社会公共利益，扰乱市场公平竞争秩序。”

解读：

（1）该条主要针对的是大数据杀熟行为。针对大数据杀熟问题，传统的认定思路是需要据《反垄断法》第22条第6款对于差别待遇的相关规定认定“市场支配地位”和确认无正当理由抗辩。但是，从近年的监管趋势上看，即使不具有市场支配地位的企业（特别是平台企业），从事大数据杀熟行为也具有合规风险。例如，此前，《网络不正当竞争规定（征求意见稿）》已指出不得利用算法等实施大数据杀熟行为；《上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引（试行）》第九条规定已指出，网络交易平台经营者利用消费者个人信息开展网络营销活动算法应用时，应当按照《个人信息保护法》的规定，不得对消费者在交易价格、交易机会等交易条件上实行不合理的差别待遇（有正当理由抗辩除外）。

（2）值得提示的是，在现实生活中，对于消费者给与差别待遇，不仅体现在平台给予不同消费者不同的价格，其也可能通过发放返利、折扣等各种方式，企业需要针对相关场景审慎评估。

二、增加相对优势地位条款，强化对中小市场主体的权益保护

本次《修订草案》另一引人注目的修改是引入“相对优势地位”概念，其旨在强化对中小市场主体合法权益的保护。

根据《修订草案》第13条，具有相对优势地位的经营者无正当理由不得实施下列行为，对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易，扰乱市场公平竞争秩序：

• 强迫交易相对方签订排他性协议；
• 不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件；
• 提供商品时强制搭配其他商品；
• 不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动；
• 不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制；
• 通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易；
• 其他进行不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易的行为。

而对于如何认定“相对优势地位”，《修订草案》规定，“包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。[20]”

解读：

（1）2016年《反不正当竞争法》送审稿中，曾尝试引入相对优势地位的概念，但最终未能入法。本次修订草案再次提出相对优势地位，如最终纳入立法，这意味着企业需要承担更高的合规要求，“二选一”“限定交易”“排他交易”等行为，即使对于不具有市场支配地位的企业，也将成为合规高风险领域。

（2）但是，对于如何认定具有相对优势地位，《修订草案》中的规定仍较为模糊。参考境外的一些标准，其可能需要通过该经营者的采购/销售占比、交易对象转向其他经营者的可能性等因素，考量对该经营者的依赖性：

• 根据日本公平交易委员会颁布的《滥用反垄断法下的相对优势地位指南》[21]，如果一方当事人不能与另一方维持经常性的交易关系，会给自己的经营活动带来很大的困难，由此不得不接受对方当事人提出的不利交易条件，这种情况下，可以认定存在相对优势地位关系。对于依赖关系的确定，需要考虑特定平台的销售额或销售数量占其总体销售额或销售数量的比例、是否有其他平台可供选择、转向其他平台所需付出的成本、甚至特定平台未来的发展前景等因素。
• 针对互联网平台可能存在的滥用问题，《德国反限制竞争法》规定了“滥用相对优势地位”条款，并对滥用相对交易优势地位行为和滥用相对市场优势地位行为分别进行了规制。滥用相对交易优势地位的行为，是指如果某经营者控制了其他经营者开展自身业务必需的数据，那么其他经营者相对于该经营者具有依赖性。当该经营者拒绝以合理对价开放必需数据时，则构成不当阻碍。滥用相对市场优势地位的行为，是指如果在多边市场或网络市场中具有相对市场优势地位的经营者阻碍竞争者获得正向网络效应，并且导致绩效竞争具有受到严重影响的危险，那么该行为便构成法律禁止的不当阻碍。前者侧重于保护中小企业的利益，防止具有较大依赖性的大企业对中小企业施加不正当竞争行为。后者侧重于预防市场倾覆的危险，即在平台企业获得市场支配地位之前，对市场行为进行提前的干预和规制[22]。

三、“帮助”他人实施不正当竞争行为，纳入监管

此前，在市场监管总局公布的《网络不正当竞争规定（征求意见稿）》中，对于商业混淆、虚假宣传，已加入兜底条款，经营者不得帮助其他竞争者从事前述行为。

《修订草案》在总则部分强调经营者不得实施或者帮助他人实施不正当竞争行为的原则[23]，并在具体的行为类型增设相应条款：

• 不得帮助实施商业混淆行为：经营者不得销售构成混淆的商品，不得为实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件[24]。
• 不得帮助实施虚假宣传：经营者不得通过组织虚假交易、虚构评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传，不得为虚假宣传提供策划、制作、发布等服务[25]。
• 不得帮助获取商业秘密：经营者不得以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密并允许他人使用获取的商业秘密；不得帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密[26]。

解读：

针对互联网领域，上述条款是否意味着，平台对平台内经营者的经营行为如未承担相应的监管责任，也可能被认定构成“帮助”？

根据平台对平台上的经营者的行为的参与程度不同，从目前的司法实践来看，不同的平台企业，其监管义务标准有所不同。根据相关法院案例：

（1）提供搜索引擎服务的网络服务提供商，对被搜索网站内容可以主张无逐条审查的义务[27]；

（2）如果相关平台参与网络推广内容的制作或发布，通常需要承担更高的审核义务，包括对审核推广内容进行实质性审核[28]。

对于其他类型的网络服务，平台企业的审核和监管义务需要结合事实情况具体分析。

四、查漏补缺，完善传统不正当竞争行为在数字经济场景下的应用

对于传统的不正当竞争行为，即商业混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、虚假有奖销售和商业诋毁行为，伴随着互联网经济的日趋活跃，监管执法中遇到越来越多利用网络从事相关不不正当竞争行为的情况。针对这一问题，《修订草案》对现行不正当竞争行为的表现形式进行了补充完善，加强了对利用网络从事不正当竞争行为的规制。

我们将具体相关修订内容归纳如下：

五、加大法律责任，提高违法成本

在法律责任方面，《修订草案》加大了对相关不正当竞争行为的处罚力度，并且增加了个人责任。具体如下：

• 对于违法行为，执法部门有权责令停止违法行为。
  
• 《修订草案》总体上提高了罚金的上限，对于侵犯商业秘密、商业诋毁、滥用相对优势地位、网络不正当竞争行为等，其罚款上限可以达到500万人民币。
  
• 对于情节特别严重、性质特别恶劣、严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的滥用相对优势地位/网络不正当竞争行为，经营者还可能面临处上一年度销售额1%-5%的罚款、责令停业、吊销执照等处罚，而其法定代表人，主要负责人和直接责任人员，可被处10万元以上100万元以下的罚款。
  
• 对帮助实施混淆行为、虚假宣传的行为规定法律责任：《修订草案》规定对于知道或者应当知道他人混淆行为、虚假宣传行为仍提供帮助的，适用从事该不正当竞争行为的罚则。对销售混淆商品，如能证明确不知道其他经营者从事混淆行为的，在此情况下，责令停止销售。
  

结语

自2020年中央经济工作会议多次提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”以来，平台经济领域和数字领域的垄断、不正当竞争行为成为监管重点。

本次修法无疑体现了这一监管趋势。我们期待，在《修订草案》正式通过后，《反垄断法》和《反不正当竞争法》将构成全链条的竞争法监管环境，保证和促进我国各市场主体的公平竞争。

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