食系列之特殊品牌经营模式：品牌授权vs特许经营（下篇）

一、特许经营的类型

特许经营主要包括单店特许、区域特许和分特许三种类型。

• 单店特许指特许人授予被特许人使用其经营资源开设一家店铺的授权方式。
• 区域特许指特许人授予被特许人在某个地理区域内使用其经营资源开设加盟店，并要求加盟商在规定的时间内开设规定数量的特许加盟店的授权方式。
• 二级特许，也叫分特许，指特许人授予被特许人在某个地理区域内使用其经营资源，并以被特许人的名义开展特许经营二次授权活动的授权方式。

三者之间的区别简要图示如下。

和品牌授权类似，获得更大的权限也意味着更多的投入。对特许类型的选择，更多是被授权人基于自身的资金、运营能力、特许人经营模式的竞争力等商业判断进行决策。

二、特许经营特有的监管和合规要求

如前所述，在特许经营模式中，特许人掌握相关的经营资源和重要信息，被特许人通常因为信息不对称、地位不对等因素导致其在特许经营的各个阶段均处于相对弱势的地位。为此，我国的特许经营模式（尤其是特许人）受制于一套严格的监管要求和行业门槛，目的在于对双方的地位和风险进行适当地平衡。

结合国家和部分地区的相关规定和实践，我们将特许经营相关的核心监管要求梳理如下。

（一）特许人的主体资格

《特许经营条例》规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。对于特许人不符合“企业”这一主体资格的情况下签订的特许经营合同的效力问题，最高人民法院曾明确上述规定属于效力性强制性规定，也就是说，企业以外的其他单位和个人作为特许人签订的特许经营合同属于无效合同[1]。

与此相关的另一个问题是，《特许经营条例》规定的企业具体包括，或者不包括哪些类型。最高人民法院曾在杨某某诉辛集市安定健康飞扬鲜奶饮品吧特许经营合同纠纷案中（案号：（2017）最高法民申1532号）明确：个体工商户以自己的字号与杨某某签订特许加盟合同，其不具有企业资质、不具备特许经营的主体资格。因此个体工商户被明确排除在特许人的范围之外。各地可能在司法实践的基础上总结适格的企业类型，比如上海地区的法院一般认为《特许经营条例》中所指的企业一般包括有限责任公司、股份有限公司，还包括个人独资企业、合伙企业等类型[2]。

无效的合同自始没有法律约束力，对于由此造成的损失，通常需要根据双方的过错程度来决定具体的责任承担问题。以最高人民法院的上述案例为例，不具备特许经营的主体资格的个体工商户被认定对合同无效所造成的损失承担主要责任，而作为被特许人签订合同的相关个人亦被认定因未尽到审查义务而需承担次要责任。

因此，拟作为被特许人的相关主体在签订特许经营合同之前首先审查特许人是否属于适格主体，是避免特许经营合同无效、且被特许人因此被认定未尽到审查义务而承担次要责任的简单又有效的方式。

（二）特许人“两店一年”要求

除上述主体资格要求外，《特许经营条例》还规定特许人需要满足其他条件，包括：i）拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源；ii）拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力；以及iii）拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年（即“两店一年”）等主要要求。其中，两店一年的要求是判断特许人是否有成熟的经营模式的重要依据和量化指标，这一要求在实践中具体如何认定，以及不满足两店一年情况下签订的特许经营合同效力问题都是高频争议点。

1. 两店一年的认定

《特许经营条例》等国家层面的法律法规并没有针对两店一年的更详尽的规定。实践中往往需要依赖当地主管机关的管理口径。

在广东和江苏，除特许人以分公司形式存在的直营店外，以下情况也可以认定为特许人的直营店：1）备案企业的直营店是子公司的，经备案企业证明其持有子公司绝大多数股权、子公司以特定经营方式经营，且由备案企业直接进行管理的；2）属于备案企业的关联企业的，经备案企业证明关联关系（指备案企业的母公司、全资或绝对控股的子公司）、该关联企业的直营店与备案企业从事同一品牌、同一性质业务的，可视为备案企业的直营店（在这种情况下，直营店经营时间从关联关系发生之日起计算）。除此之外，广东商务部门还明确，特许人的控股股东及其配偶开设个体工商户的，经备案企业证明其经营范围和备案企业的特许经营业务属同一品牌、同一体系的，也可以认定为直营店（如该个体工商户成立时间在特许人之前，则直营店的经营时间需要在特许人成立后经营满1年）。

对于经营时间超过1年的认定，除了地方的具体规定外，较为常见的是以相关分公司、子公司营业执照上载明的时间进行判断。

2. 违反两店一年的法律后果

实践中，由于授权方不具备“两店一年”的要求，或为规避特许经营繁复的法律要求和合规手续而签订名为“品牌授权”、“品牌加盟”、“技术许可”等各种名目合同的情况非常常见，一些合同中还包括“本合同不属于特许经营合同”等类似约定。

事实上，上述做法并不一定能达到避免被认定为特许经营安排的目的。主管机关和法院在判断合同性质时强调“实质重于形式”的原则，一般以双方当事人约定的合同内容为主要依据，合同名称及合同中有关“本合同不属于特许经营合同”等类似约定一般不影响对特许经营合同性质的认定[3]。也就是说，如果合同的实质是一方将其经营资源许可给另一方，要求另一方按照统一的经营模式经营并支付费用的，则很可能属于特许经营合同，需要满足和履行特许经营相关的法律和合规要求，包括特许人主体资格、两店一年、进行各种备案等要求。

在特许人不满足“两店一年”条件的情况下，特许经营合同效力如何判断，或者被特许人能否据此主张合同无效并要求赔偿的问题，在实践中引发大量争议。根据最高人民法院的相关复函，两店一年的规定属于行政法规的管理性强制性规定。特许人不具备上述条件，并不当然导致特许经营合同无效。相关合同是否无效应当结合其他因素进行综合判定。根据《民法典》等相关规定，需要从合同各方是否具有相应的民事行为能力、意思表示是否真实，是否存在违反法律、行政法规的强制性规定、是否违背公序良俗方面进行认定，被特许人不能仅仅因为特许人不满足两店一年就主张合同无效。

特许人不满足“两店一年”而签订特许经营合同的，会面临较为严厉的行政处罚，例如被责令改正、没收违法所得以及处10万元以上50万元以下的罚款。特许人也很可能因此承担相应的民事责任，比如被特许人可能主张因为特许人的经营模式未经验证、并不成熟而无法实现合同目的，或者特许人在签订合同的过程中存在虚假宣传（比如声称满足“两店一年”要求）等情况诱导被特许人签订合同，并据此要求解除合同和赔偿相应损失。

（三）备案要求

从事特许经营需要向商务部门进行备案，且取决于经营的地域范围（比如是否跨省），备案机关的层级可能是商务部、省级商务部门、或市级商务部门（比如浙江、江西省级商务部门进一步下放了备案权）。所以实践中不乏上述各级商务部门为履行职责针对相关事项出台细则的情况，导致不同地区对于相同或类似情况可能有不同的监管细则，进一步增加了特许经营模式的地域化差异和复杂性。从事特许经营的主体除了关注国家层面的规定之外，也需要结合地方主管商务部门的具体操作口径。

针对特许经营的备案要求主要针对特许人，从备案的类型角度，特许经营备案包括首次备案、变更备案和年度备案的要求。

首次备案指特许人有义务在与中国境内的被特许人首次订立特许经营合同之日起15日内向备案机关申请备案，这是各种备案要求中难度最大且最为复杂的环节。特许人需提交的申请文件一般包括：1）商业特许经营基本情况；2）中国境内全部被特许人的店铺分布情况；3）特许人的市场计划书；4）企业法人营业执照或其他主体资格证明；5）与特许经营活动相关的商标权、专利权及其他经营资源的注册证书；6）满足两店一年的证明文件；7）与中国境内的被特许人订立的第一份特许经营合同；8）特许经营合同样本；9）特许经营操作手册的目录；10）国家法律法规规定经批准方可开展特许经营的产品和服务，须提交相关主管部门的批准文件；11）特许人承诺等[4]。首次备案制度提高了特许人的法定的门槛，在很大程度上帮助被特许人筛选了不符合监管要求的特许人。

变更备案指特许人的特许人在其工商登记信息、经营资源信息或中国境内全部被特许人的店铺分布情况发生变化之日起30日内向备案机关申请变更备案。

需要指出的是，上述特许经营备案并不是相关合同的生效要件。特许人未及时向商务部门备案的，不影响特许经营合同的效力，但可能面临行政处罚，包括被责令限期备案，并处1万元以上5万元以下罚款；逾期仍不备案的，将被处以5万元以上10万元以下罚款，并予以公告。

年度备案指特许人有义务在每年3月31日前将其上一年度订立、撤销、终止、续签的特许经营合同情况向备案机关报告。未能按照该要求进行年度备案的，特许人可能被相关商务部门要求责令改正，并可能被处以1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上5万元以下的罚款，并予以公告。

在此基础上，商务部门还会进一步公示特许人的备案信息。这些公示的信息通常包括：1）特许人的企业名称及特许经营业务使用的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源；2）特许人的备案时间；3）特许人的法定经营场所地址、联系方式、法定代表人；以及4）中国境内全部被特许人的店铺分布情况。建议被特许人在签订合同之前通过商务部门的网站详细查询特许人的公告情况，这不仅可以帮助被特许人判断特许人是否属于适格的主体，也可以在一定程度上和特许人披露的相关信息进行交叉核实和确认，以降低商业和法律风险。

（四）信息披露要求

信息披露要求是针对特许人的强制性规定，披露的对方是被特许人，意在平衡双方之间的信息严重不对称问题，避免特许人利用其优势地位损害被特许人的利益。信息披露包括首次披露和持续披露义务。

1. 首次信息披露要求

在订立特许经营合同之日前至少30日，特许人应当以书面形式向被特许人提供以下信息：1）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；2）注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；3）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；4）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；5）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；6）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；7）特许经营网点投资预算；8）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；9）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；10）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；11）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录等。此外，特许人还应当提供特许经营合同文本。如果特许人要求被特许人签订其他有关特许经营的合同，相关合同样本应当一并提供。

上述信息只是对需要披露信息的大致梳理，《商业特许经营信息披露管理办法》（“《信息披露办法》”）对每类信息做了更为具体和详尽的规定。比如对于具体的经营资源，《信息披露办法》还要求披露特许人或其关联方的经营资源涉及诉讼或仲裁的情况；针对特许经营费用，则要求披露特许人及其代第三方收取费用的种类、金额、标准和支付方式，不能披露的，应当说明原因，收费标准不统一的，应当披露最高和最低标准，并说明原因等等。建议被特许人以上述披露要求为基础，对照其中的内容，确保对核心信息心里有数。

2. 持续信息披露要求

特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。但相关法律并没有明确什么样的事项构成重大变更。被特许人不妨根据实际情况，在合同中明确重大变更的含义（比如特许人控制权发生变更、经营资源的所有权发生变更等），以及发生重大变更的法律后果（比如被授权人可以解除合同）。

3. 未能按照要求进行信息披露的法律后果

特许人信息披露不当可能导致行政处罚，包括被要求责令改正并被处以1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。

信息披露环节非常容易引发特许经营合同纠纷。根据《特许经营条例》，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。从字面意思理解，该条规定只要特许人未妥善履行信息披露义务，被特许人就可以解除特许经营合同。但根据我们的观察，司法机关往往对该规定进行限缩解释，即，并不是只要特许人存在违反信息披露规则的情况，被特许人就能够单方面解除特许经营合同。合同的解除应当遵循《民法典》中的合同解除的标准，包括特许人迟延履行相关义务，或者是其他致使不能实现合同目的违约行为，被特许人才可以行使解除权。

对于什么情况下才属于不能实现合同目的，则须根据个案，综合考虑特许人披露或隐瞒的信息的重要性、是否与核心经营资源有关、与真实情况的背离程度、对合同签订或履行的影响等因素进行判断。结合司法实践，存在以下情况的，被特许人解除合同的主张更容易得到法院的支持：

• 在特许人及特许经营活动的基本情况方面，编造经营历史，严重夸大经营规模，刻意隐瞒重大违法经营记录；故意隐瞒其已申请破产或已进入破产程序；虚构企业规模，情节严重的（如将小企业宣传为规模巨大的集团企业）；未披露在被特许人约定的经营区域内存在其他加盟商的事实；
• 在经营资源方面，隐瞒经营资源无处分权或权属不清的事实；隐瞒特许经营资源正处于涉诉或涉仲裁，且败诉风险较高的信息；将非注册商标谎称为注册商标，将非专利技术谎称为专利技术，将他人的经营资源谎称为自己的经营资源，编造品牌渊源及知名度；虚构品牌来源，情节严重的（将国产品牌宣传为国外知名品牌）；
• 在投资预算方面，严重夸大盈利情况，刻意隐瞒经营风险等。

此外，在订立合同前，特许人披露的信息不乏以广告或者宣传手册的形式提供给被特许人，但这些资料往往不体现在最终签订的特许经营合同中。如果被特许人认为相关信息非常重要，并且依赖该信息签订合同的，不妨要求将这些信息，尤其是重要的信息作为特许经营合同的附件，使其成为对特许人具有约束力的条款，并在可行的范围内明确违反相关内容的违约后果，比如特许人应当承担怎样的违约赔偿责任，以及被特许人是否有权解除合同等，以进一步防范由于信息披露导致的法律风险。

三、特许经营中的商标许可

尽管《特许经营条例》中列举的经营资源多种多样，且除了注册商标之外还包括企业标志、专利、专有技术等，但实践中以及商务部公示的信息来看，食品行业的特许人公示的经营资源仍以注册商标为主。因此，商标许可是特许经营中非常重要的安排。在许可的主体资格、商标注册的类别、许可类型、侵权处理、商标许可的备案等方面，和品牌授权类似，被特许人可参考上篇中的相关内容。商标许可的范围，则需要和以下介绍的特许经营的类型相匹配。

四、特许经营费

和品牌授权类似，在特许经营的被特许人也应当对于相关费用涵盖的具体名目、计算方式、是否含税、结算和支付周期、支付条件、发票开具、争议金额的处理等进行详细约定，防止潜在争议的发生。

特许经营模式下通常需要支付的费用名目多样，但从性质上来说通常包括加盟费、特许经营权使用费、保证金以及其他费用。

（一）加盟费

加盟费通常是在合同签订后一次性支付的固定费用。特许经营合同中，约定该笔费用一经支付便不予退还的条款非常常见。但这种条款的效力存在不确定性：根据部分地区的司法实践，除非双方约定的加盟费较低，并不构成特许人的主要收益，该条款可能因为其具有“不合理地免除或减轻特许人责任、加重被特许人责任、排除被特许人主要权利”的特点而属于无效的格式条款。

（二）特许经营权使用费

特许经营权使用费是被特许人在特许经营期间按照一定的标准或比例向特许人持续支付的费用。和品牌许可费类似，常见的收费模式即包括固定金额模式、也包括基于营业收入的特定比例收取、或者是几种方式的结合。在开设多家门店的情况下，该笔费用的金额通常也和门店的数量成正比。

（三）保证金

特许人通常会要求被特许人支付固定数额的保证金，作为被特许人履行合同的担保。保证金担保的内容和范围是什么，什么情况下应当返还，是否可以充抵特许经营费用或被特许人其他债务等，都应当有详尽的约定。

（四）其他费用

除上述费用类型外，实践中的其他费用类型多种多样，较为常见的是以下几种：

• 和开店之前提供开店相关的设计、装修等服务相关的开店服务费；
• 和培训、监督、指导服务相关的培训费和工作人员差旅费等；
• 和日常经营所需的原料、物品相关的采购费；
• 和市场推广和对外广告宣传服务相关的广告基金等。

针对上述费用，特许人应当按照合同约定的用途使用并及时向被特许人披露。

上述费用具体细节往往与商业本身密切相关，但除此以外，费用的安排需要充分考虑合规性，尤其是其中是否经得起税务部门的审查。

五、特许经营的期限和终止

特许经营中对特许期限的约定和品牌授权较为类似，首次期限加上续期期限、以及约定被特许人续约权的条款较为常见。

（一）被特许人的解除权

在终止方面，我国的相关制度给与被特许人更多保护，主要体现在为被特许人规定了更为明晰和具体的解除事由。被特许人的解除权通常包括以下方面：

被特许人在合同签订后的“冷静期”内行使单方解除权。这是特许经营特有的解除权。根据《特许经营条例》，双方应当约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同。“冷静期”的解除权是法定的，这意味着即使双方未在合同中约定该项解除权，或者双方在合同中明确排除该项解除权，一般也不影响被特许人在合理期限行使解除权。而“合理期限”一般理解为距签订合同时间不久，且经营资源尚未被掌握时。

特许人违约致使合同的根本目的不能实现时被特许人的解除权。除第一部分第4点中关于信息披露不当导致解除合同的情形外，结合司法实践，特许人的以下违约情形也可能导致被特许人可行使解除权：

• 特许人未按照合同的约定提供必要的开业指导及人员培训；
• 特许人未按照合同的约定提供设备和原材料；
• 特许人违反合同的约定，在被特许人独占许可区域内发展了其他被特许人；
• 特许人提供的产品存在重大质量缺陷的；
• 特许人的经营资源在合同期内被撤销或宣告无效；
• 特许人在合同期内发生被吊销营业执照、注销或者其他重大变动导致无法继续按照合同履行相应义务等。

需要指出的是，除非双方另有约定，被特许人是否盈利一般不属于特许经营合同的根本目的。换言之，如果未能在合同中明确被特许人未能盈利时被特许人可以解除的，被特许人难以以此主张解除合同。

（二）特许人的解除权

相比之下，特许人可解除的理由相对有限。在被特许人违约致使合同的根本目的不能实现时，特许人有解除权。结合司法实践，被特许人的以下违约情形可能导致特许人行使解除权：

• 被特许人未按照合同约定的时间、地点开展经营活动；
• 被特许人未按合同约定交纳特许经营费用且经催告后仍不交纳；
• 被特许人未按照约定的方式使用商业标识等。

当然，实践中特许权人会通过细化特许经营合同条款的方式纳入较多的可解除合同情形，以增强其对被特许人的管理和控制力。较为常见的解除情形包括：1）被特许人达到一定的违约次数和/或被特许人未能在宽限期内纠正违约行为；2）被特许人违反竞业限制、经营同类型品牌的；3）被特许人违反知识产权相关义务的；4）被特许人违反保密义务的；4）出现食品安全问题等。

（三）解除和终止后的安排和风险管理

特许经营合同解除或终止后的安排，可参考上篇品牌授权中的相关部分。

六、食品安全责任划分和承担

和品牌授权不同的是，在特许经营中，特许人和被特许人通常在食品生产经营中分别扮演着重要的角色。特许人和被特许人需要根据各自的责任和分工，各自承担相应的食品安全责任。

特许经营要求在经营模式和出品的产品和服务方面保持统一。以餐饮行业特许经营为例，特许人统一采购食品主要原料、食品餐饮餐具、通过中央厨房供货、统一配送的模式非常常见。特许人提供上述产品和服务的，其提供的食品原料、餐饮餐具等都应当符合相应的产品质量、消毒卫生等国家标准，负责食品配送的，应当保证食品运输安全。

另一方面，被特许人有义务合法合规经营，且经营过程需要符合特许人的操作手册等标准。如果因为被特许人在经营过程中擅自销售过期产品、使用过期原料、篡改食品保质期标签、私自采买食材、环境卫生脏乱、餐饮具清洗消毒不规范等行为导致的食品安全责任，被特许人作为独立运营的食品安全责任主体，需要承担相应的法律责任。这类案件和处罚屡见不鲜，某火锅品牌的多家加盟店老油循环使用、餐具拖把一起洗、使用地沟油制作火锅锅底[5]；某茶饮品牌的加盟店销售的柠檬水中发现虫状异物、使用过期咖啡粉制作饮品、篡改开封食材有效期、使用隔夜茶汤及奶浆半成品[6]；另一茶饮品牌的加盟店因使用过期原料被吊销食品经营许可证[7]；某面包品牌的加盟店虚假标注生产日期、消毒执行人未实际执行消毒操作等[8]。

需要指出的是，在特许经营模式下，被特许人违反食品安全责任不仅可能导致政府处罚和消费者赔偿，一般也会因为损害品牌商誉而同时触发对特许人的违约赔偿责任。因此，被特许人仅仅依赖特许人的经营模式、指导、统一采购和配送远不足够，还应当切实管理好自身在各个环节的食品安全风险，避免相关的责任的发生。

结语

基于两种经营模式的区别，被授权人可结合自身特点选择更适合的模式。从细分行业看，品牌授权适用的行业范围通常更广，包括但不限于特许经营常见的餐饮服务、预包装食品经营等领域。成为品牌授权的被授权人，其要求通常要高于成为特许经营中的被特许人。比如，品牌授权的被授权人通常是重资产、拥有生产能力和/或渠道资源和营销能力的企业，这些企业对于品牌产品的生产和营销都已经建立了成熟的体系和打法，除了获得品牌资源之外，可能并不希望授权方过多参与或指导、甚至影响自己行之有效的经营模式。而对于在相关经营领域资历尚浅或者从未涉足过相关领域的行业小白，或是初创型企业、小规模企业而言，更期望特许人提供从品牌资源、店铺选址、产品定价、经营系统、操作手册、人员培训、广告营销等一整个体系的系统化运营支持，这类企业谈判地位也相对较弱，合同的签订和履行更依赖于外部支持，包括相关法律法规对特许人的规制。

品牌的运营能否成功，是叠加了众多商业、法律合规等因素的综合结果。不论选择哪种经营模式，都建议企业深入了解其中的核心风险和问题，既要有商业的考虑，也要对风险尤其是本文讨论的重要问题有基本的判断和调查，心中有谱，方能运筹帷幄，决胜千里。

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