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《冰与火之歌——制裁与阻断的深层分析》(上篇)

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作者:郭欢,董梦,刘姝倩,王丹

引言

北京时间2021年1月9日,经由国务院批准,商务部发布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称《阻断办法》),并于公布之日起生效。截至目前,已有很多文章对《阻断办法》中的阻断对象、阻断方式等进行了比较详细的介绍,本文不再赘述,而是从《阻断办法》的主要条款出发,在高度概括《阻断办法》立法亮点的基础上,全面介绍其出台的宏观背景,并通过分析《免受第三国立法及由此产生行动之域外适用影响的保护法案》(以下简称《欧盟阻断法案》)的司法实践及结合企业的风险防控提出思考与建议。本文将分为上、下两篇,希望既能帮助大家认识《阻断办法》,同时也能帮助大家理解中国在现阶段发布该法所富有的时代价值与意义。

一、《阻断办法》的立法亮点

阻断法(block statute) [1]其立法本质是国内法,也是冲突法(conflict of laws)[2] 的一种。在不同国家和地区法律管辖权出现冲突的情况下,阻断法禁止在本国管辖范围内适用外国具有域外效果的法律并消除其影响。其实际作用之一体现在对其他国家的法院在本国境内调查取证的程序的阻断,比如,禁止本国当事人向他国法院进行不当的证据开示(discovery)等。从法条内容上看,我国的《阻断办法》主要借鉴了《欧盟阻断法案》,其核心内容及亮点简要归纳如下:

1. 保护的对象——明确了本办法保护的对象是国家主权、安全、发展利益[3]以及中国公民、法人或者其他主体的合法权益。其中, "国家发展利益 "不仅包括维护国家主权,还包括维护和创造本国生存与发展条件的安全利益、经济利益和政治利益,相较于受法律保护的普通权益而言,是各主权国家对外政策的出发点和归宿。

2. 适用条件——适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则,不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形。

3. 适用方式——国务院商务主管部门通过颁发禁令的方式,以不得承认、不得执行、不得遵守外国法律、措施的形式,避免其给中国公民、法人或者其他组织在正常的经贸及相关活动中带来的不当影响或损失。

4. 救济措施——本办法明确赋予了当事人在禁令范围内对外国法律做出的判决、裁定或措施导致损失的救济权利,当事人不仅可以基于本办法向人民法院提起诉讼,诉致其损失的当事人,还可以诉获益主体,并要求因此获益的主体赔偿损失。该等条款还涉及涉外法律的适用,如证据法、冲突规范等解决国际法律域外效力及冲突的规则问题,乃至"因此获益的主体"有可能为主权国家而涉及国家司法豁免等(如制裁行为导致的获益主体是美国),甚至不排除可能会因启动该救济措施而导致政治与外交上的冲突。对此,现阶段并没有更明确的规定予以具体澄清,但这并不妨碍本条被理解为中国《阻断办法》的最有力条款暨牙齿条款(tooth tool)[4]

此外值得注意的是,除人民法院外,《阻断办法》明确了政府部门对于我国企业遵守本办法而无法遵守外国法律、措施给企业带来损失的保护责任。《阻断办法》第十二条规定,对外国法律与措施不当域外适用,中国政府可以根据实际情况和需要,采取必要的反制措施。该条款无疑为企业提供了更加完善的保护。最后,《阻断办法》中也再次重申了中华人民共和国对缔结的国际条约、协定的遵守,这一点与《阻断办法》的适用并不冲突,后面我们还会再展开分析。

二、《阻断办法》的宏观解读

总体而言,动荡的国际局势、全球化逆潮以及我国坚持多边贸易的外交政策推动了《阻断办法》的出台,其出台意义已不局限于《阻断办法》这样一部法规那么简单。在了解更为宏观的背景基础上,我们或许能够对《阻断办法》的形成、立法目的及其后续发展等做出更为准确、也更具有前瞻性的判断。从国际国内目前的局势来看,《阻断办法》出台之后,国家很大可能还会有后续配套措施予以跟进。

1. 国际局势和我国外交政策中的"变"推动了《阻断办法》的产生

进入21世纪第二个十年,世界处于"百年未有之大变局"[5] 。二战后由美国主导的世界性霸权(hegemony)一直延续,未有任何一个经济体能够实质性地撼动它的主导地位。经过数十年的艰苦奋斗,中国的GDP常年保持高速增长,并于2010年起成为了世界第二大经济体直至今日。作为新兴大国,中国很容易被以美国为代表的先发工业化发达国家视作一种"威胁" 。2012年,中国提出构建"新型大国关系",意在缓解冲突对抗,推进均衡发展。对此,美国政府反应寥寥,基辛格在《论中国》认为,中美两国关系进入了一个独特的"新"模式,即双方领导人都宣称致力于协商甚至建立合作伙伴关系,然而,美国国内包括媒体和精英们却日益走向相反的方向[6] 。特朗普政府上任之后,美国对华政策的对抗性日益加强。2017年3月,特朗普政府首任国务卿蒂勒森在访华期间一度采用了新型大国关系的表述[7] 。但很快,美国在后续的官方文件中明确将中国定位为"竞争对手" [8]。自2018年上旬起,两国关系陡然直下,从"合作与竞争并存"走向"战略竞争加剧" [9]。特朗普政府先是从贸易入手,采取加征关税等措施来逆转对华贸易逆差。之后,美国财政部利用"特别指定国民和被封锁人员清单(特别指定国民清单,SDN list)",以涉敏感地区或国家的交易违反美国法律为由,制裁中国军方高级官员及相关部门;美商务部则利用出口管制措施,如通过将个人或企业加入"实体清单(entity list)"和"军事最终用户清单(MEU list)")等黑名单的形式,从而实现对中国高科技、通讯、航空航天等领域以及个别行政区域的限制。

可以看出,在美国对华战略竞争的大背景下,商业和法律被日益政治化。上述都是美国法律体系下的"长臂管辖权(long-arm jurisdiction)"的体现。在此之后,特朗普政府通过了《2018年出口管制改革法案》(Export Control Reform Act of 2018)。该法扩大了出口管制物项的范围,赋予主管部门更多"域外执法权" [10]。除了国际贸易领域的诸多限制和制裁以外,美国还进一步收紧了对外国资本的审查,其中2018年美国最新通过了《外商投资风险评估现代化法》(FIRRMA),扩大了外国投资审查委员会(CFIUS)权限,加强了对中资收购美国科技类企业的管制[11] 。2020年5月,特朗普政府发布《美国对中国的战略方针》[12] ,正式宣布对华"接触(engage)"政策全面失败,从此走向以"遏制(contain)"中国发展为主的对华战略。

美国的对华态度因其国际影响力外溢到其他西方国家,并对世界各国的对华政策构成压力。西方资本主导的传媒和政客体制将国内政治的矛盾逐渐转移到国际议题上,其国内政治逐渐走向逆全球化、民粹化甚至极端化。选民的政治需求直接影响国际贸易和国际投资领域的相关立法。举例来说,2020年12月8日,澳大利亚议会通过了由右翼执政党推动的《对外关系法案》[13] ,旨在扩张联邦政府的权力,重审甚至取消一些不符合国家利益的条约,特别是针对维多利亚州与我国于2018年10月所签订的"一带一路"合作备忘录。同年7月,澳洲修改"外商投资法"后,澳财长的权力扩大到可以对澳大利亚外国投资委员会(FIRB)的决定进行直接干涉,甚至可以以"国家安全"为由勒令强制撤资。

在新旧国际格局变化的高风险期内,中国《阻断办法》在充分吸收并借鉴国外优秀立法经验的基础上创新性地提出颇具中国特色的"长臂管辖"反制措施。除了阻断外国法不当域外适用的影响,《阻断办法》还向世界各国表明了中国的态度:即中国政府始终相信只有在尊重各国主权、遵守国际条约或准则的基础上,各国才能谈合作、谈发展,中国政府也将坚定并且灵活地以法律手段保护中国主体在海外的合法利益。其底层逻辑是中国外交政策从过去30年一以贯之的"韬光养晦"转变为如今的"奋发有为"。既然无法继续低调下去,不如变被动为主动,勇于担当,争取先机,做一个负责任的大国[14]

2. 国际局势和我国外交政策中的"不变"规范了《阻断办法》的内容和表述

继续推进全球化进程,构建新型的国际关系,仍然是中国对目前国际形势的基本判断。究其原因,可能也是此次《阻断办法》将国际法和国际关系原则提高到了一个决策因素的高度,并且进一步推动了国内法和国际法的对接[15] 。实际上,《阻断办法》这类涉外冲突法的制定,能够为国际经济活动的参与者在变动不居的国际局势中,提供一定程度上的确定性和可预测性。

近年来,特朗普政府频繁"退群 [16]",挑战国际组织的公信力,使国际机制的约束力明显下降,这就使得通过国际法保护海外利益面临一定的挑战 [17]。随着逆全球化思潮的兴起,全球治理机制面临危机,国际局势已经进入"竞争性多边主义(contested multilateralism)"的新阶段 [18]。在拜登上台之后,执政党的轮替或许能给两国外交带来新的变数。然而,从目前来看,民主党建制派对于中国是美国"竞争对手"的定位没有变。拜登政府可能延续奥巴马政府的态度,将注意力放在如何利用"亚太再平衡"制约中国,冲破目前中国在亚太形成的伙伴关系和经贸秩序(如RCEP[19] ),美国对华政策会继续推动"竞、合"的两手,而不会立即容易地回到合作为主地轨道上来。就这个话题,我们将在后续的研究中继续为大家分析。

目前中国的外交政策始终坚持"谦虚谨慎""不扩张"和"不称霸"的内涵 [20],这也是为什么《阻断办法》第三条强调"坚持互相尊重主权、互不干涉内政和平等互利等国际关系基本准则",这与我国外交原则中的和平共处五项原则是高度一致的。

3. 《阻断办法》很有可能并非短期的应激性措施,而是迈出了中国海外利益保护法律机制的第一步

《阻断办法》不是一部独立的部门规章,我们需要把中国政府2020年全年的布局综合起来看。其一系列的立法和反制动作,很大程度上预示着中国应对和反制外国对华经济制裁的立法及执法活动将全面启动。

在立法方面,中国《出口管制法》于2020年10月17日经第十三届全国人大常委会第二十二次会议表决通过,已于2020年12月1日起正式实施生效。这表明中国在逆全球化浪潮中,对于核心行业如航空航天、人工智能、通讯通信等高科技领域的保护上升到法律的高度。且伴随着立法体系的完善,相关的贸易管制执法也出现了新气象。在今年澳大利亚与中国贸易摩擦不断的背景下,中国商务部罕见的对澳大利亚一系列农产品出口进行了反倾销制裁,特别是做出了要求其葡萄酒企业交纳107.1%-212.1%不等的5档保证金的决定。这说明我国政府在实践上正在实现"敢于亮剑"的全新突破,同样表明了中国政府在国际贸易中争取主动权、维护中国企业合法利益的决心。

在这一系列动作的背后,还存在着一个强大的内生动力,那就是文明的转型 。一个古老的文明,当它向现代国家和外向型经济转型时,对海外合法权益的保护成为必然的需求[22] 。实际上,中国的海外利益的发展进程之快,已经超出了美国主流学者在上世纪末的预判。布热津斯基在《大棋局》中预言,即使到2020年,即便是在最好的情况下,中国也不太可能在全球性大国的主要方面真正具有竞争力。然而,随着中国综合国力的迅速提升,特别是"一带一路"建设启动之后,中国的国际竞争力已然超出了预期。

海洋国家[23] 要维持自身的经济结构,其本土主权范围区域内和主权外区域的经济运作必须形成一个良性互动[24] 。自党的十八大以来,国家所提倡的加快形成"国内国际双循环相互促进的新发展格局 [25]"也和该需求是一致的。但是,随着中国海外利益规模迅速扩大,相关的法律风险也陡增,脆弱性凸显。这一点,相信所有涉及进出口贸易和国际投资的企业都深有体会。在这一问题上,政府是企业海外利益的间接保护者。近年来,已有众多学者呼吁国家要建立海外利益保护机制。从顶层设计、中层构建和基层建设出发,将战略设计、风险预防和利益保护相结合,形成一个前期引导、中期预防和后期保护的三阶段体系,而法律法规正是这一机制的重要组成部分[26]

《阻断办法》应历史和责任而生,弥补了宏观层面海外利益保护战略设计的真空,中国应对和反制外国对华经济制裁的法律体系也将遵照一定的客观规律继续发展和完善下去。不过,我们也需要注意到,在全球产业供应高度互相依存(interdependence)的今天,"体系效应(system effects)"容易造成一地的动乱将影响整个体系的后果 [27]。因此,《阻断办法》的施行和未来的发展必然会在保持高度谨慎的基础上步步为营,在执法上也会在控制相关影响范围的前提下保持"稳准狠"。

综上,宏观因素中的变局推动了《阻断办法》的产生,而其中的"不变"则对《阻断办法》产生了一定的规范性效果。我们不可以单独地、切割地看待《阻断办法》,而是要将其放到国际局势、外交政策和国内法律体系的大背景中论述其作用,这样,我们或能更准确地把握其作用、意义及未来的发展方向。《阻断办法》是在维护全球化进程和国际机制的精神指导之下诞生的。同时,全球化进程也是中国海外利益保护机制得以发展的外部动力,两者相辅相成[28]

《阻断办法》的颁布,为搭建保障本国经营者正常经贸活动机制奠定了坚实的基础,赋予我国公民、法人或其它组织在国际上或在国内免受外国不当域外法律侵害的权利。虽然目前对于其适用条件、评判因素和"30日报告义务"等条款具体如何落实尚不明晰,但该框架的形成,使得中国以及中国企业在面对国际上层出不穷的各类政策风险和制裁措施时有了较为清晰的应对方法及方向,与此同时也在国家法律层面有了较为有力的支持和依靠,与以往不遵守外国法律法规就将遭受或可能遭受外国法律制裁的趋势大为不同。

在(下)篇中,我们会基于现行的《欧盟阻断法案》,从实务判例出发,探究其在国际经济活动中可能发挥的作用及潜在问题。最终,我们将落实到企业合规的具体事项上,为企业在《阻断办法》颁布后的合规发展之路提出建议。


1. 我国商务部出台的《阻断办法》属于部门规章范畴。
2. 冲突法( conflict of laws) 是解决有外国因素介入特定法律系统时外国法的适用、外国法院的管辖权和判决的跨境执行问题的法律,其本质是解决国家之间管辖权的边界问题。叶研:《欧盟《阻断法案》述评语启示》。
3. https://wiki.cnki.com.cn/HotWord/691244.htm 中国知网
4. 叶研:《欧盟阻断法案述评与启示》。
5. http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2018-06/24/c_1123026158.htm
6. 基辛格:《论中国》。
7. 王晨光:《中美新型大国关系及其在特朗普时期的走向》。
8. 特朗普政府执政以来,美国对华战略和政策全面竞争化,先后在 2017 年《国家安全战略报告》、2018 年《国防战略报告》等官方战略文件中将 中国定位为"竞争者"乃至"对手"。
9. 龚婷:《特朗普政府对华制裁措施探析》。
10. 龚婷:《特朗普政府对华制裁措施探析》。
11. 龚婷:《特朗普政府对华制裁措施探析》。
12. https://www.whitehouse.gov/articles/united-states-strategic-approach-to-the-peoples-republic-of-china/.
13. Australia's foreign relations (State and Territory Arrangements) bill 2020: https://www.legislation.gov.au/Details/C2020B00125
14. 阎学通:《从韬光养晦到奋发有为》。
15. 肖晞,宋国新:《中国"一带一路"建设中海外利益的脆弱性分析与保护机制构建》。
16. 沈伟:《民粹国际法和中美疫情法律之困》。
17. 肖晞,宋国新:《中国"一带一路"建设中海外利益的脆弱性分析与保护机制构建》。
18. 杨慧:《国际经济机制变迁的竞争性多边主义趋向》。
19. 《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)。
20. http://theory.people.com.cn/n1/2017/0815/c40531-29470266.html
21. 倪乐雄:《文明转型于中国海权》。
22. 倪乐雄:《文明转型于中国海权》。
23. "海洋国家"的概念起源于西方,是西方海洋强国主动寻求和维系其海上强权的表述。但20 世纪 90 年代,苏联解体,世界步入多元化格局之后,《联合国海洋法公约》的生效,重新规范了世界海洋秩序。"海洋国家"话语的对象扩大到新兴国家和发展中国家。来源:https://core.ac.uk/download/pdf/41452944.pdf
24. 阿尔弗雷德·塞耶·马汉:《大国海权》。
25. http://www.xinhuanet.com/politics/2020-11/09/c_1126714546.htm
26. 肖晞,宋国新:《中国"一带一路"建设中海外利益的脆弱性分析与保护机制构建》。
27. 小约瑟夫·奈:《理解国际冲突》。
28. 于军,程春华:《中国的海外利益》。

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