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关于实际控制人“指使”上市公司信息披露违法的几点辨析意见 —公司证券争议解决手记(一)

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近期,我们在中国证监会连续代理了几起上市公司的实际控制人被指控"指使"上市公司从事信息披露违法行为的行政处罚听证案。在申辩过程中,我们对如何认定实际控制人的"指使"行为的问题做了一些思考和讨论。现简要总结成本文,供读者评议,请读者指正。

2005年修订的《证券法》第一百九十三条 [1]第三款和2019年修订的《证券法》第一百九十七条[2] 均规定,上市公司的控股股东、实际控制人指使上市公司从事信息披露违法行为的,应当依照上市公司信息披露违法的罚则进行处罚。

然而,既往的行政处罚案例并没有对"指使"行为做出明确地界分,要么将实际控制人参与上市公司相关交易的行为认定为"指使"上市公司实施信息披露违法行为,要么将实际控制人隐瞒或者未向上市公司告知相关交易事项认定为"指使",而对于同时担任上市公司董事长职务的实际控制人,则将其在董事长任职期间实施的与上市公司信息披露违法相关的行为认定为实际控制人的"指使"行为。

我们认为,这三类现象分别混淆了实际控制人"指使"行为应具备的客体、行为和职权三个要素,具体辨析如下:

问题一:实际控制人参与上市公司相关交易的行为是否当然构成"指使"上市公司实施信息披露违法行为?

我们认为,答案是否定的,因为:

实际控制人"指使"的客体应当是信息披露行为,不是交易行为,不能因为实际控制人参与了上市公司的交易行为,就认定实际控制人"指使"了上市公司实施信息披露违法行为。

上市公司对其交易(例如买卖、担保等)的信息披露涉及两个法律行为:交易行为和信息披露行为。前者属于《民法典》规定的一般民事法律行为,后者是《证券法》规定的特殊法律行为。交易行为与信息披露行为在主体、客体和法律效果方面各不相同。信息披露行为以交易行为(事项)为客体,以对交易行为负有信息披露义务的人为主体。

2005年《证券法》第一百九十三条和2019年《证券法》第一百九十七条规定的上市公司信息披露违法是指上市公司实施的信息披露行为(包括作为和不作为)违法,而非交易行为违法。相应地,该条规定的控股股东、实际控制人指使的"违法行为"是指上市公司实施的信息披露行为,而非交易行为。

因此,在认定实际控制人"指使"上市公司信息披露违法时,应区分实际控制人指示、参与的是"信息披露行为"还是"交易行为"。

特别是没有担任上市公司董事、监事和高级管理人员(下称"董监高")的实际控制人,他们通常不参与上市公司的具体经营管理,不会对交易行为如何落实、是否应当审议、披露以及如何披露等提出具体要求。除非有明显的优势证据证明实际控制人就信息披露行为对上市公司董监高作出过明确指示,否则不能仅仅由于实际控制人指示或参与了相关交易行为就认定实际控制人"指使"上市公司实施了信息披露违法行为。

问题二:实际控制人隐瞒或者未向上市公司告知相关交易事项是否当然构成"指使"上市公司信息披露违法?

我们认为,答案也是否定的,因为:

从文义来看,"指使"是指"出主意叫别人去做"的积极行为,要求行为人客观上作出了指示、授意的意思表示,不包括行为人"知悉而不告知"的消极隐瞒行为。

从《证券法》的立法沿革来看,2005年《证券法》第一百九十三条第三款只提到了"指使",2019年《证券法》第一百九十七条对2005年《证券法》第一百九十三条第三款进行了修订,规定"发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为(笔者注:信息披露违法行为),或者隐瞒相关事项(笔者注:应披露的信息)导致发生上述情形(笔者注:信息披露违法行为)的",应当作出相应处罚。这是在2005年《证券法》第一百九十三条第三款规定的"指使"行为的基础上,并列规定了实际控制人的"隐瞒"行为也应受到处罚。这佐证了2005年《证券法》第一百九十三条第三款规定的"指使"是不包括"隐瞒"的。

我们注意到,在2005年《证券法》施行期间,中国证监会于2011年制定的规范性文件《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十八条第二款规定:"控股股东、实际控制人隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的,应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为。"该款规定实际上是扩张了2005年《证券法》第一百九十三条第三款规定的"指使"的语义射程,不当扩大了应受行政处罚的行为种类,有违《行政处罚法》第十二条第一款[3] 规定之嫌。

因此,在认定实际控制人"指使"上市公司信息披露违法时,应区分实际控制人是对上市公司的信息披露行为作出过"积极指示",还是只向上市公司"消极隐瞒"了上市公司应披露的信息。如果是后者,则不构成"指使"上市公司信息披露违法。

需要特别说明的是,2019年《证券法》第一百九十七条"指使从事上述违法行为(笔者注:信息披露违法行为),或者隐瞒相关事项(笔者注:交易行为)导致发生上述情形(笔者注:信息披露违法行为)"的规定,与"指使"行为并列的"隐瞒"行为的构成要件至少包括:(1)实际控制人对相关事项负有告知义务,这是构成不作为违法行为的前提;(2)"隐瞒相关事项",即实际控制人没有履行告知义务;(3)上市公司"发生上述情形(笔者注:信息披露违法行为)",即上市公司构成信息披露违法;(4)"导致",即实际控制人没有履行告知义务与上市公司构成信息披露违法之间存在直接因果关系。

问题三:担任上市公司董事长职务的实际控制人在上市公司信息披露违法过程中实施的相关行为是否当然构成"指使"上市公司信息披露违法?

我们认为,答案仍是否定的,因为:

2005年《证券法》第一百九十三条第三款规制的是实际控制人滥用控制权的行为,故在实际控制人同时担任上市公司董监高职务的情况下,认定实际控制人的行为是否构成"指使",应当区分其对相关交易行为和信息披露行为的指示是滥用何种权力作出的。 

如果实际控制人在上市公司信息披露违法行为中只是利用其作为董监高的经营管理权行事,那么其应当被认定为上市公司信息披露违法行为中的直接负责的主管人员,不应当仅基于其同时具有实际控制人的身份便认定其指使上市公司信息披露违法,从而实际控制人与上市公司不构成共同违法。如果实际控制人在上市公司信息披露违法行为中是利用其对上市公司的控制权行事,则应当认定其行为构成"指使",从而与上市公司构成共同违法。

诚然,区分实际控制人到底是基于何种权力作出的指示在事实层面上存在一定难度,但不能因此就不作区分,更不应据此作出"双重处罚"。

我们建议,在行为人具有双重或多重身份的情况下,判断行为人所利用的是何种权力,可以通过行为人的职位权限、行为程序、行为性质和损益归属等因素作出综合判断。

例如,在上市公司年度报告信息披露违法行为中,担任上市公司董事长职务的实际控制人召集董事会,并基于董事会决议安排签署含有虚假记载的上市公司年度报告的行为,利用的是董事长的职位权限,执行的是董事会的召集和执行程序,行为的性质属于董事会层面的年报审议和披露行为,损益后果也直接归于上市公司,因此,通常不应当认定为实际控制人指使上市公司信息披露违法。但是,如果实际控制人利用其对股东会选举和更换董事权力的影响力,采用明示或暗示的方式利诱或胁迫董事表决通过含有虚假记载的上市公司年度报告,以影响上市公司的股价,那就应当认定实际控制人指使上市公司信息披露违法。

若实际控制人分别滥用控制权和经营管理权就两个信息披露违法行为分别作出了指示,则应认定实际控制人就其中一个信息披露违法行为构成"指使",就另一个信息披露违法行为构成"直接负责的主管责任人员"。若实际控制人同时滥用控制权和经营管理权就一个信息披露违法行为作出了指示,则可以认定实际控制人就同一信息披露违法行为同时构成"指使"和"直接负责的主管人员",但应参照"想象竞合犯"择一重处罚。

若无法区分实际控制人是利用何种权力作出指示的,则监管机关应本着"谦抑"精神和"疑点利益归于行政相对人"的原则,认定实际控制人的相关指示行为是基于经营管理职权作出的,以"直接负责的主管人员"论处,而不宜直接推定实际控制人是滥用控制权,进而认为其构成"指使"上市公司信息披露违法。

综上所述,我们认为,在认定实际控制人"指使"上市公司信息披露违法时有必要区分交易行为与信息披露行为、指使行为与隐瞒行为、实际控制人的控制权与董监高的经营管理权,不宜将实际控制人参与交易行为、隐瞒交易事项或者在上市公司信息披露违法过程中利用董事长的经营管理权实施的行为认定为实际控制人的"指使"行为,确保精准打击,维护市场秩序。

需要重申的是,以上观点只是我们的一家之言,并没有体现在既往的行政处罚案例中,仅可作为实际控制人在面临行政处罚时的参考申辩意见,不应作为其信息披露的行为指引。


[1]2005年《证券法》第一百九十三条规定:"发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告,或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的,依照前两款的规定处罚。"

[2]2019年《证券法》第一百九十七条规定:"信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的,责令改正,给予警告,并处以五十万元以上五百万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为,或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的,处以五十万元以上五百万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以一百万元以上一千万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为,或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的,处以一百万元以上一千万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以五十万元以上五百万元以下的罚款。"

[3]《行政处罚法》第十二条第一款规定:"国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。"



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