引言
2020年初,在最高人民检察院(下称“最高检”)的牵头下,刑事案件涉案企业合规改革制度在中国正式拉开帷幕。经过两期试点,2022年4月,最高检 “官宣”将在全国检察院推开涉案企业合规改革试点工作。
这项改革综合考虑了企业犯罪所面临的特殊社会问题,尽量避免要不摧垮一家企业,要不放任不管的两难境地,通过合规考察制度安排,最小化地协调刑罚的负外部性,在实践中取得了积极成效。与此同时,由于其毕竟是一项刑事法领域的政策调整和安排,社会各界对这场改革进行了广泛的讨论,支持与质疑两方面的意见并存,不断有学者呼吁应及时修订《刑法》或《刑事诉讼法》,将司法实践推动企业合规建设的制度创新从立法层面加以确认。
结合在试点中参与的一些具体工作和实务研究,我们认为,此次涉案企业合规改革是一项针对单位对社会治理责任承担、个人和组织合规义务分配、犯罪与刑罚等涉及全社会综合治理的重大改革,需要多方主体的积极参与,通过立法确定和规范改革创新成果应该是最终选项[1],但仅仅通过修改、补充《刑法》《刑事诉讼法》部分条款是否能够实现改革的初心,是否足以协调已有法律以确保法秩序的统一性,可能需要更深入全面的讨论。
我们的建议是,尽早考虑将《单位犯罪治理法》(暂用名,下同)提上立法议程,在推动全社会树立合规经营意识的同时,从法规范层面说明单位刑事合规的义务来源、单位预防犯罪和发现犯罪的权责内容,明确单位犯罪的构成要件和责任原则以及单位犯罪刑罚的实体和程序安排等,从社会综合治理层面规范企业合规改革制度。[2]这些思考和建议尚不成熟,甚至可能是谬误,请各界批评指正。
一、涉案企业合规改革试点工作中值得关注的几个事项
如前所述,针对涉案企业合规改革试点工作,理论界和实务界不少人提出了的质疑和关注,我们理解,主要涉及三个方面:对实体法正当性方面的关注,对程序法依据和支撑方面的关注,以及对可能的竞争负面性的关注。
(一)对实体法正当性方面的关注
1. 易被质疑不符合罪刑法定原则
《刑法》第三条规定了罪刑法定原则。涉案企业明明已经实施了犯罪行为,甚至达到情节严重的标准,按照《刑法》应定罪处刑,在涉案企业合规改革下,可以由于事后合规整改即被不起诉,进而无罪。这种处理被质疑在实体法上缺乏出罪的依据和正当性,不符合“罪刑法定原则”。[3]
2. 易被质疑不符合法律适用平等原则
《刑法》第四条规定了法律适用平等原则。对于一般自然人犯罪,即使当事人事后积极认罪悔罪、提出改过自新的计划,检察院并不会对其作出不起诉决定;但是,在涉案企业合规改革下,对于企业家及企业犯罪,企业家及企业却可因为企业的事后整改而豁免罪刑。这种处理方式不符合法律适用平等原则。[4]
3. 易被质疑不符合责任主义原则
目前我国企业合规考察适用于两类案件,分别是单位犯罪、企业家或其他责任人员与生产经营活动密切相关的犯罪。如果查明相关违法行为系企业家个人行为,实践中可能既放过企业也会放过企业家。但是合规整改系针对企业自身的合规,并非企业家合规。[5]即使企业按照检察院要求开展整改,企业在法律上也系独立的个体,如果针对企业的政策优惠可以直接适用于自然人,这种处理方式即存在不符合责任主义原则之嫌。[6]
或许正是由于改革制度与实体法及相关理论存在种种矛盾,刑法学者多少缺席了关于企业合规改革的讨论,即使有学者发声,也是多番呼吁审慎考虑。
(二)对程序法依据和支撑方面的关注
1. 易被质疑突破相对不起诉的法律规定
按照《刑事诉讼法》相关规定,只有对“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”案件,检察院才可作出相对不起诉决定。[7]但是,在改革过程的部分案例中,检察院对一些情节特别严重的案件也作出相对不起诉的决定。此举虽然可以加强改革制度的力度、提高企业参与合规建设的积极性,但也被质疑突破相对不起诉的法律规定。[8]
2. 行刑衔接尚未实现制度化安排
检察院对企业作出不起诉决定后,涉案企业在法律上即属于无罪,因此其通过“犯罪行为”所获取的非法利益如何处置也是应当考虑的问题。[9]虽然检察院可以发出检察建议交由行政部门落实,但后续可能难以跟踪落实情况。现有公开案例中显示的检察院与行政部门的配合机制,很大程度上属于个案式对接,未形成制度性安排。随着改革在全国范围铺开,此类案件数量可能会大幅增长,如果仍旧依靠个案对接,将影响协同效率。
3. 对合规监管人的专业性与中立性平衡存在分歧
由于检察院本身已经承担着巨大的办案压力,且在企业管理等领域不具有专业性,在改革中需要引入第三方参与的合规监管人制度。但是,关于合规监管人的专业背景选择却存在较多分歧。行政部门任监管人的,存在不擅长刑事法律和企业经营的问题,第三方中介机构单独任合规监管人的,存在可能不熟悉特定领域的技术专业的问题等等。[10]因此,如何在制度层面,协调各方专业人士的共同参与,组建一支专业、中立、有效的合规监管人团队,是涉案企业合规改革制度必须直面的难题。
4. 合规管理体系验收的标准尚不明确
企业在短时间内建立合规管理体系并不难,但如何确保合规整改不是“纸面上的合规计划”,而是真正“有效的合规计划”,困扰着每一个监管人和检察院。[11]以上市公司为例,每一家上市公司在完成上市之前,都需要经过券商等中介机构的上市辅导,建立一套规范的上市公司治理体系。但是这样相对完备的治理体系,也无法阻挡公司实施犯罪行为。上市公司尚且如此,大量的中小民营企业,能否仅凭一套纸面合规管理体系即完成“合规经营”的华丽转身,值得打上一个大大的问号。
(三)对可能的竞争负面性关注
从制度设计层面来讲,涉案企业合规改革制度也需要关注可能的竞争负面性问题。合规改革制度主要是针对已经实施刑事犯罪企业的事后合规,从事后降低特殊预防必要性的角度实现预防犯罪的目标。这种安排是否能够有效推动企业建立事前合规机制存疑。并且,相较于游走在法律红线的涉案企业,非涉案企业可能因坚持合规经营而错失通过违法行为“发家致富”的机会,但涉案企业在犯罪后仍能“平安落地”,这对于非涉案企业也可能产生一种负面激励,可能让其心生不满,甚至可能滋生触碰法律红线的侥幸心理。[12]
综上所述,涉案企业合规改革进行得如火如荼,但是实践中确有不少争议,相关争议背后存在的问题值得进一步深入讨论并在后续的立法和实践中予以回应和完善。
二、通过修订《刑法》和《刑事诉讼法》的立法模式,可能难以真正推动涉案企业合规改革的系统性落地,建议参考我国和域外立法例,针对单位犯罪和涉案企业合规改革进行单独立法
涉案企业通过合规整改减轻或免除刑事责任制度源自西方国家,如果要在我国确立既适合国情、又符合刑法理论的制度,尚需进一步深化改革实践。我们赞成关于改革实践需要得到立法回应的倡议,但是直接修订《刑法》《刑事诉讼法》的建议尚需斟酌。
(一)从制度初衷角度来看,涉案企业合规改革初衷与《刑法》《刑事诉讼法》打击犯罪的理念并不完全相符,可以考虑以企业合规为核心单独立法
《刑法》《刑事诉讼法》更侧重于规范打击犯罪、惩罚犯罪,而涉案企业合规改革更多侧重于推动预防犯罪。虽然二者在预防犯罪方面存在一定的重合,但是侧重点明显不同。如果要在《刑法》和《刑事诉讼法》中嫁接植入涉案企业合规改革制度的相关规定,既与两部法律一贯体系不符,也模糊了改革制度的重点。因此,从强调企业合规经营、预防犯罪的角度来讲,可以考虑对单位犯罪治理事宜单行立法。
(二)从参与主体角度来讲,涉案企业合规改革实际涉及社会综合治理方方面面,需要社会各界协同配合,不宜在《刑法》或《刑事诉讼法》中对相关主体的权力义务作出相应规定
现有关于行刑衔接的规范主要散见于司法解释或部门规章,且受制于参与部门范围,影响力有限。为了落实行刑衔接、加强源头治理,需要在法律层面强调和规范行政部门与司法机关的协同配合。但是,由于行政部门等外部主体在既定刑事诉讼体系中不具有诉讼程序参与人的适格身份,《刑事诉讼法》也就难以规定相关主体的权力与义务。因此,可以考虑通过单独立法对行刑衔接相关内容进行确认。
(三)从立法体系角度来讲,如果仅以修正案的方式将改革制度植入既有《刑法》《刑事诉讼法》体系内,容易造成既有法律体系的混乱与法条繁杂
涉案企业合规改革制度是一项综合制度改革。在实体法上,涉及单位犯罪的认定、企业合规情节的标准与认定、企业合规情节与其他从宽情节的关系等等;在程序法上,涉及强制措施的适用、企业合规整改的流程、第三方监督评估机制的设定与适用等等。可以说,大到整改流程,小到第三方监管人的费用承担问题,无一不需要在立法层面作出初步回应。如果要在法律层面作出较为细致的回应,法条数量无疑将会激增。因此,如果直接在《刑法》《刑事诉讼法》中加以规定,不仅会造成法律的冗长,还可能导致既有规定的混乱与繁杂。
(四)从司法实践角度来讲,现有单位犯罪规范较分散且缺乏针对性,各方对统一单位犯罪治理规范有迫切需求
一方面,我国关于单位犯罪的认定与处理规范,散见于《刑法》《刑事诉讼法》及相关司法解释中,存在条文众多、生效时间先后等问题,导致在法律适用过程中产生不少分歧和障碍。另一方面,目前关于企业合规、涉案企业合规改革的相关制度,则主要是以司法解释和个别部门规章为依据,效力较低,约束力和影响力都不尽如人意,在治理涉案企业单位犯罪过程中发挥的作用相对有限。[13]因此,现阶段有必要从法律层面统一对于单位犯罪的治理规范。
(五)从立法参考角度来讲,通过单独立法预防和打击犯罪、强化社会治理,在我国和域外立法实践中均有先例
针对此类涉及综合系统治理、与打击犯罪紧密相关且比较紧急的事项,我国就曾尝试单行立法予以规定,从而规范社会各方责任,对实践中迫切需要的制度安排作出回应。例如,2021年10月26日,全国人大常委会审议了《反电信网络诈骗法(草案)》。该部草案即“主要是按照完善预防性法律制度的要求,针对电信网络诈骗发生的信息链、资金链、技术链、人员链等各环节加强防范性制度措施建设”,同时“对关键环节、主要制度作出规定”。在介绍立法工作时的考察重点时,全国人大常委会法工委强调:“这部法律是一部系统综合性法律,着重是……对实践中迫切需要的制度安排作出规定……以后拟制定修改的电信法、网络犯罪防治法、反洗钱法等其他相关立法针对电信网络诈骗也可从各自角度细化相关规定,专项立法与相关立法相互配套、共同推进。”可以看到,《反电信网络诈骗法(草案)》的出台背景与我国单位犯罪治理的情况比较相似,该种立法思路完全可以为此次改革所借鉴。类似的立法实践还有《反有组织犯罪法》。
域外企业合规治理实践中,通过单行立法打击企业犯罪的实践也不少见。例如,1970年,美国颁布了《美国有组织犯罪控制法》及其组成部分的《美国反勒索及受贿组织法》;1977年,美国颁布了旨在遏制企业腐败的《美国反海外腐败法》;2001年,美国通过了《萨班斯法案》(SOX法案),旨在以严厉刑罚打击上市公司的欺诈行为;2004年,美国通过了《强化和改善反垄断刑事处罚法》,大幅提高了针对个人或企业实施垄断行为的刑罚处罚。[14]再如,《英国反贿赂法》于2011年7月正式生效,将原有的反贿赂制定法和普通法加以整合更新,确立了统一的、完整的反贿赂成文法律体系;2017年4月,英国通过了《英国刑事金融法》,目的在于收缴、没收违法所得,打击洗钱和腐败、遏制恐怖主义等行为,限制非法融资和洗钱。[15]
因此,虽然通过修订《刑法》《刑事诉讼法》的方式可以尽快回应改革所面临的“合法性”压力,但是难以站在提升全社会治理能力、提高企业合规经营质量的角度实现涉案企业合规改革的初衷,故有必要通过总结涉案企业合规改革实践中相对成功的做法,并对试点区已经公布的政策制度展开分析,总结有益经验、提炼出相关法律规范,为涉案企业合规整改提供法律依据。
三、建议针对单位犯罪和涉案企业合规改革制定专门法律《单位犯罪治理法》
我们认为,《单位犯罪治理法》不是刑法单行法,而是一部融合了与单位犯罪有关的犯罪认定、犯罪预防、犯罪发现、合规权责以及刑罚实体、程序等多个关键词的法律,可以包括如下几方面内容:第一,明确单位犯罪治理的基本原则;第二,规范单位犯罪的构成;第三,要求企业合规经营,结合企业自身情况建立合规体系;第四,完善行政机关与司法机关协同配合提升企业合规治理、预防刑事犯罪的联动制度;第五,系统性地规定涉案企业合规整改流程工作,设立企业合规的标准;第六,关于合规整改企业的后续监督;第七,其他保障措施等。具体如下:
(一)单位犯罪治理的基本原则
一是需要明确单位犯罪治理的立法宗旨、指导思想和基本原则,包括坚持罪刑法定原则、涉案企业合规从宽原则等;二是需要明确单位犯罪的概念和分类;三是明确承担预防和治理工作的主体及其职责,综合运用法律、经济、行政、科技等手段,加强源头治理,依法建立健全科学高效的单位犯罪预防和治理体系。
(二)单位犯罪的认定、类型及责任标准
结合我国司法实践和理论,细化单位犯罪的认定标准,在《刑法》关于单位犯罪的罪名规范下,坚守罪刑法定原则,以类型化的方式规定单位犯罪的情形,将已经广受认可、经受司法实践检验的司法解释规定的构成单位犯罪的具体情形纳入法律规定中,统一认识、明确刑事认定的标准。另外,结合我国已经确立的单位犯罪“双罚制”原则,将实践中对单位犯罪直接负责的主管人员、其他直接责任人的认定标准,进一步细化,明确单位犯罪中处罚自然人的范围和认定及责任标准。
(三)明确单位合规经营的义务,建设单位犯罪预防、犯罪发现体系
企业承担合规义务的根本原因在于,一方面,企业由于其独特的价值观和利益诉求,其成长和发展目的与国家规范的目的可能存在冲突;另一方面,员工由于雇佣关系形成了对企业制度或工作要求的忠诚,在前一方面冲突已经形成的情形下,员工对企业的忠诚与对国家规范的忠诚会产生进一步的冲突,并且,这两项冲突可能在企业价值观和企业权力的互相影响下被扩展放大。然而,企业作为国家中的类型化主体,有义务服从国家规范,让可能的冲突减少或消除,从而负有了整个社会治理中的合规义务。因此,从法律层面要求各企业合规审慎经营,建立并持续完善有效的合规体系具备正当性基础。具体可以考虑以列举形式规定合规治理的体系和框架,由企业结合自身情况予以搭建,形成犯罪预防和犯罪发现体系。
(四)行刑衔接和联动制度
从法律层面规定并加强司法机关和行政执法机关的协调配合机制,确保行政执法与刑事司法有效衔接。包括立案移送、协调处理、行政机关介入整改的方式、意见沟通、监督配合等等。
(五)单位犯罪刑罚机制
将我国现有试点工作中已经形成的成功经验和做法上升为法律规范,分情形规定单位犯罪的追诉和合规整改、考察机制及流程,具体包括涉案企业适用合规整改的条件、强制措施的适用、企业合规整改的流程、企业合规体系标准、第三方监督评估机制的设定与适用、合规整改验收及分类处置、合规整改的公开透明保障等。
(六)完成整改企业的后续监督
对于完成合规整改的企业,不能“一改了之”,应当建立持续性的监督机制确保企业进入合规经营的正轨,而非借助合规整改逃避惩处;对于经过合规整改再犯的企业,以及以欺骗、贿赂等手段取得适用合规从宽机制的企业,应当建立追诉机制。
(七)其他措施
最后,还需要设定单位犯罪治理相关的其他保障措施。具体包括有针对性地加强宣传教育,对企业合规治理提供支持和引导,建立企业违规经营黑名单制度,加强区域协作、国际合作,依照《反外国制裁法》执行相关反制措施,针对企业合规整改过程中公职人员失职、渎职行为责任追究等。
综上所述,涉案企业合规整改是一场涉及社会整体治理体系的变革,仅仅依赖司法实践的力量尚难以完成改革的目的,需要社会各界的积极响应。因此,我们建议,从提高社会治理效率、促进经济和法治的长远发展的角度,尽早将《单位犯罪治理法》提上立法议程。
最高人民检察院检察理论研究所所长谢鹏程博士在“第二届星来企业合规高端论坛——企业合规改革回顾与展望”中提出“在立法方面,期待刑事立法从自然人犯罪治理向自然人犯罪治理与单位犯罪治理并重转型,这实质上是向市场经济刑事法律的转型”。详见蒋安杰:《推动建立具有中国特色的企业合规法律制度》,载《法治日报》2022年3月23日,第11版。
最高人民检察院检察理论研究所所长谢鹏程博士和中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心陈卫东教授都曾在公开场合提出,可以考虑制定单行法的方式推动企业合规立法改革。详见徐倩宜:《强化行政机关合规监管 “附条件不起诉”可激励企业落实整改》,载21经济网2022年3月16日,https://m.21jingji.com/article/20220316/herald/ff5eba29f3ec37aebd0af1de1bb3f0aa.html。
刘艳红:《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》,载《中国刑事法杂志》2021年第1期,第112页。
黎宏:《企业合规不起诉:误解及纠正》,载《中国法律评论》2021年第3期,第179页。
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刘艳红:《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》,载《中国刑事法杂志》2021年第1期,第113页。
孙国祥:《单位犯罪的刑事政策转型与企业合规改革》,载《上海政法学院学报》2021年第6期,第37页。
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张远煌等编著:《企业合规全球考察》,北京大学出版社2021年版,第95页、107页。