自我优待，孰是孰非——反垄断系列新规解析

引言

2022年6月24日，全国人民代表大会常务委员会正式通过关于修改《中华人民共和国反垄断法》的决定（“《反垄断法（2022）》”或称“新法”），新法将于2022年8月1日起施行（请参见我们的解读文章：《<反垄断法> 首次修法，“新法”新规新解》）。此后，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）又相继公布一系列配套规定的征求意见稿，向社会公开征求意见。

日前，我们已相继就经营者集中申报，对《经营者集中审查规定（征求意见稿）》和《经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》两项新规进行分享（请参见我们的解读文章：《反垄断系列新规解析——申报标准调整，宽还是严》），就垄断协议，对《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》重点条文进行解读（请参见我们的解读文章：《“安全港”也会沉船——反垄断系列新规解析》）。本文将围绕滥用市场支配地位，就《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》（“《滥用征求意见稿》”或称“规定”）新增“自我优待”的规制等变化进行延伸探讨，希望为相关企业梳理潜在风险并提供合规建议。

一、“自我优待”面面观

1. 国内外立法概览

《滥用征求意见稿》最为显眼的变化即是第二十条，在现有滥用行为的基础上针对平台经营者新增“自我优待”这一特殊类型，系在我国反垄断法法律框架下首次对自我优待进行明文规制。第二十条规定，“禁止具有市场支配地位的平台经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予下列优惠待遇：（一）对自身商品给予优先展示或者排序；（二）利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策。”一方面，该规定是对于《反垄断法（2022）》第二十二条第一款及第二款的补充与细化，另一方面，该规定也是对自我优待行为难以准确对应现有滥用行为类型之困境的回应与解决。当然，后者亦与自我优待的表现形式复杂多样不无关系。

除《滥用征求意见稿》中所列举的典型情形外，市场监管总局在其官网上还罗列了自我优待的另外两种表现形式[1]，包括“利用直接控制消费者‘选择’的优势进行自我优待，如搭售自家商品”，以及“利用平台政策执行者的地位进行自我优待，如为自己产品提供免费广告或利用开放应用程序接口，策略性地限制竞争对手”，前述表现形式更多与传统滥用行为存在重合，例如或与搭售相关，或与限定交易/拒绝交易/附加不合理条件牵连。总之，自我优待与传统的滥用行为的边界并非泾渭分明，具体场景中如何定位与判别，有待反垄断执法机构予以最终定夺和明确。

需要注意的是，尽管自我优待系首次在我国反垄断法法律框架下予以明确规制，但是各地已出台的反垄断合规指引其实对于自我优待已有体现，例如，《北京市平台经济领域反垄断合规指引（2021年版）》在“滥用市场支配地位行为的风险防范与合规”部分提及，具有市场支配地位的平台经营者，通过算法等措施对平台自营或关联方运营的商品给予更加有利的优惠条件，导致其他经营者处于不利地位的，也可能构成差别待遇；浙江省地方标准《互联网平台企业竞争合规管理规范》列举的“具有平台企业特性的高风险敏感行为”包括“优先展示自身产品或弱化显示竞争对手产品、对竞争对手产品搜索降级”。此外，除反垄断法律体系外，我国其他相关法律法规亦已对自我优待有所涉及，如《反不正当竞争法》[2]《电子商务法》[3]《数据安全法》[4]等。由此可见，如《滥用征求意见稿》正式出台，国内针对自我优待的立法规制将以反垄断法为主干，同时扩及更为广泛的平台治理领域。

此外，如市场监管总局关于《滥用征求意见稿》的起草说明所述，新设自我优待的规定是出于“合理借鉴理论研究成果和域外立法执法实践”。综观国外，目前多个重要司法辖区针对大型平台企业施加的法律义务中，均已涉及自我优待相关内容，典型代表包括欧盟的《数字市场法》、美国的《终止平台垄断法案》《美国选择与创新在线法案》《美国创新与选择在线法案》、德国的《反对限制竞争法（第十修正案）》等，其中分别针对可能构成“守门人（gatekeeper）”“Covered Platform”以及“对竞争有至关重要跨市场影响的经营者”的大型平台企业，提出需承担包括禁止自我优待在内的特殊义务[5]。

2. 超级平台执法加码

在《滥用征求意见稿》颁布之前，我国尚无针对自我优待行为进行反垄断执法的公开案例。尽管如此，反垄断执法机构在过往互联网平台“二选一”案件的行政指导书中，对于自我优待行为已有所关注，并将其作为落实平台企业主体责任、维护平台良好竞争生态的重要抓手。在相关案件的行政指导书中，执法机构强调平台经营者应当“客观中立设定搜索、排序等算法，公平公正使用数据资源，切实提高平台治理规则的公开性和透明度”“按照公平合理无歧视的原则与平台内经营者开展合作，不得从事对平台内经营者施加不合理限制或者附加不合理条件、歧视性对待平台内经营者等行为”，上述要求可以理解为在平台“二选一”案件中执法机构对于自我优待行为的“额外关照”。

相比于我国目前对于自我优待反垄断执法的“冷清”态势，国外的执法活动则显得更为“热闹”。自2017年欧盟委员会首次对某比价服务搜索引擎的自我优待施加处罚以来，包括欧盟、韩国、意大利、土耳其、德国等在内的多个域外司法辖区的反垄断执法机构已陆续针对多个大型平台的自我优待行为开出反垄断罚单。以韩国某搜索引擎平台自我优待案为例，该平台通过人为调整、变更检索算法，以使得自身商品优先展示；在视频领域，其全面更改视频检索算法后却未将相关事实告知竞争者，而对自身视频的关键词进行系统补充和完善，甚至直接给予自身视频额外加分。最终，韩国公平贸易委员会认为该平台在网购、视频领域检索服务中实施自我优待行为，欺骗信任检索客观性的消费者，扭曲相关市场竞争，处以约267亿韩元（约1.56亿人民币）的罚款。

纵览前述执法案例，针对自我优待的平台反垄断执法主要与平台经营者活跃于不同经济领域、开展跨界竞争有关，特别是平台经营者借助A市场的优势地位来支持其在B市场的业务，排挤B市场上的其他竞争者，即借助杠杆传导实施滥用行为，排除、限制相关市场的竞争，进而被执法机构所关注。

3. 不容忽视的正当理由

尽管自我优待行为具有隐蔽性，可能在无形中对市场竞争秩序产生严重的破坏影响，但也需要承认，自我优待在某些情况下确实存在积极效应。一方面，自我优待符合平台企业的商业逻辑，一定程度上可以视为平台企业运营管理平台的回报[6]，使其对平台的投资得以变现，例如，对于采取免费或者低价模式的平台，自我优待有利于实现交叉补贴，弥补平台企业前期对平台的投入。另一方面，自我优待有助于维护平台内部的交易秩序与生态平衡，确保平台企业自身发展，进而维持并促进平台的持续运作和良序发展。除此之外，自我优待也可能推动商业模式创新，提高经济效率，最终促进消费者福利的提高。

因此，我们倾向于认为，有必要以更加审慎和中立的态度看待平台企业的自我优待行为。《滥用征求意见稿》同样对此有所全面考量，即自我优待行为被认定构成滥用市场支配地位行为的前提之一是“没有正当理由”。

具体而言，《滥用征求意见稿》就自我优待行为列举了三项正当理由，包括（1）基于公平、合理、无歧视[7]的平台规则实施的展示或者排序，（2）符合正当的行业惯例和交易习惯，及（3）能够证明行为具有正当性的其他理由。由于自我优待行为具有复杂多样的表现形式，某些自我优待行为可能与传统的搭售、差别待遇等滥用行为存在重合，参考这些传统滥用行为的正当理由相关规定，自我优待的“其他正当理由”还可能包括为保护特定资源投入所必需，在合理期限内为发展平台内其他业务、吸引新用户等而开展的优惠促销活动，为保护知识产权所必需等。实践中，平台经营者应当提前评估判断采取自我优待行为的原因和基础，注意留存相关论证材料和依据，为日后主张其行为的正当性提供支持。

4. 安全警戒路在何方

鉴于全球范围内的反垄断执法机构对自我优待行为均有较高关注，在立法和执法方面已有不同程度的探索和实践，我国也相应在《滥用征求意见稿》中首次明确对自我优待行为的规制，体现了我国反垄断执法机构对平台经济领域各种新型表现形式的滥用行为不断完善认识并表明立场态度，我们不排除未来我国反垄断执法机构也可能紧随其他司法辖区，进一步采取强化监管执法的行动。

如上所述，结合国内外现有的相关法规和执法案例，不难看出，平台企业通常在具备下述两项条件的情形下，可能从事自我优待行为，即：（1）平台企业在其主要提供的平台服务市场上，已经积累了较为明显的竞争优势，且（2）除为平台内经营者提供平台服务外，平台企业同时从事平台内经营者的相关业务，与平台内经营者存在纵向合作和横向竞争的双重关系。在此情形下，平台企业往往既有能力也有动机进行自我优待，一方面巩固其在既有的平台服务市场上的优势地位，另一方面寻求获得并扩大其在平台内经营者所从事的相关业务市场上的市场份额，以此实现市场力量在两个市场上的相互传导。

虽然企业从事自我优待可能已是一种常见的商业模式，且并不直接意味着即对消费者、市场竞争造成损害，但是，企业需警惕，如果从事自我优待行为不存在足够充分的正当理由，且确实对交易相对方、消费者、相关市场竞争秩序等造成了相当程度的不利影响，则很可能遭到举报投诉或引发监管关注。因此，我们建议平台企业在拟从事自我优待行为之前，应当全面完整地谨慎评估企业所处的市场环境和地位，充分有效地论证分析采取自我优待的出发点和合理考量，并预测推演可能对相关市场的经营者、消费者、市场整体竞争带来的负面波动和影响。

除自我优待行为外，尽管《滥用征求意见稿》并未重申“二选一”、大数据杀熟等其他平台经济领域常见的滥用行为，考虑到《平台经济领域反垄断指南》已有相关明确规定，企业同样应对该等滥用行为保持持续关注。此外，即便可能并不构成具有市场支配地位，企业还应当注意避免不当利用其他经营者的数据，触及《反不正当竞争法》《电子商务法》等其他法规的红线。

二、市场支配地位认定更加精细化

认定经营者具有市场支配地位，是分析是否构成滥用市场支配地位行为的关键必要前提。虽然《反垄断法（2022）》关于认定市场支配地位的考虑因素并无变化，但是《滥用征求意见稿》紧随执法实践经验，一方面增加“市场集中度”作为分析相关市场竞争状况的考虑因素，另一方面围绕平台经济领域经营者，增加“交易金额”“控制流量的能力”两项认定平台经济领域经营者具有市场支配地位的考虑因素，使得市场支配地位认定更加完整细化。

市场集中度的常用指标包括赫芬达尔—赫希曼指数（HHI[8]）、行业集中度指数（CRn[9]），我国反垄断执法机构以往主要在经营者集中申报审查，特别是对存在竞争关注、很可能需附加限制性条件的申报案件分析中，较多通过使用HHI指数、CRn指数来测量或分析市场增量或市场集中度。近年来，随着平台经济领域反垄断执法日趋活跃，市场监管总局在目前公布的互联网平台企业滥用市场支配地位实施“二选一”垄断行为的行政处罚案件中，也已有通过分析特定时间段内、所涉相关市场的HHI指数、CRn指数，论证相关市场高度集中，从而认定当事人市场份额较为稳定，长期保持较强竞争优势。

同时，结合平台经济的特点，《滥用征求意见稿》进一步吸收纳入了《平台经济领域反垄断指南》中关于市场支配地位认定的考虑因素，即交易金额、控制流量的能力。该两项考虑因素在执法实践中同样均已有适用，交易金额为市场份额计算提供了除传统营业额之外的衡量标准，例如除了看来源于平台服务、交易佣金、或营销推广的销售收入，还会考虑平台商品交易额这一电商企业的最核心指标；控制流量的能力则可为分析经营者的市场控制能力、其他经营者的交易依赖程度等提供直观依据，例如平台可能利用平台规则、算法等，限制平台内经营者的搜索排名及平台展示位置，而平台内经营者又难以放弃平台已积聚的庞大用户群体和巨大流量。

对于上述修订，考虑到传统行业与互联网等新兴行业愈发紧密融合、新经济业态发展层出不穷，在特定市场内具有相当竞争优势的传统行业及平台经济领域经营者都有必要予以关注。尤其是在新采取或调整可能对上下游产生明显影响的商业行为之前，企业有必要审慎评估并定期回顾更新对自身市场力量和地位的分析判断，从前提着手，避免引发滥用市场支配地位相关合规风险。

三、中止调查的合理适当保护

为完善执法机制，发挥执法合力，《滥用征求意见稿》对涉及滥用行为的反垄断执法调查程序性事项进行了修正和完善。例如，反垄断执法机构对滥用行为依法制作的行政处罚决定书中不再需要列明案件来源及调查经过，体现执法机构对投诉举报者的保护，有助于强化社会监督；明确省级市场监管部门在作出包括中止调查决定、行政处罚告知书在内的相关决定前，应当接受市场监管总局的指导和监督，进一步强化了市场监管总局对地方反垄断执法调查的统筹协调、监督指导，有助于统一执法工作。

此外，承诺制度是反垄断执法机构解决反竞争问题的一种有效方式，此次《滥用征求意见稿》第三十条第三款对于涉及承诺制度的中止调查相关条款的措辞也进行了调整。具体而言，对于反垄断执法机构就涉嫌滥用市场支配地位行为调查核实后，认为构成涉嫌滥用市场支配地位行为的情况，《滥用征求意见稿》将“不再接受经营者提出的中止调查申请”修改为“不得中止调查”。

在鼓励经营者尽早提出承诺的基础上，此前公布的《垄断案件经营者承诺指南》明确了经营者可在调查中、作出行政处罚事先告知前提出承诺；《上海市经营者反垄断合规指引》亦鼓励经营者在“被反垄断执法机构调查的过程中，在反垄断执法部门掌握足够认定违法行为的证据之前”尽早提出承诺。我们理解，承诺制度设置的目的在于鼓励涉嫌实施垄断行为的经营者在面对反垄断执法调查中主动采取措施、及早消除行为的不利影响，以保护市场公平竞争，同时避免浪费执法资源，实现双赢效果。由此，被调查人在中止调查过程中所提交的信息，也不宜作为认定相关行为是否构成垄断行为的证据。在鼓励经营者提出承诺、积极整改的政策方向下，我们认为，《滥用征求意见稿》似乎可以对此进一步明确，避免打击被调查人主动提交材料的积极性。

实践中，在经营者存在涉嫌滥用市场支配地位的行为而被反垄断执法机构调查或可能被调查的情况下，我们仍建议经营者尽早自愿提出承诺，申请中止调查，把握时间节点，降低被处罚的风险。

四、结语

在《反垄断法（2022）》紧跟时代变化发展进行修正的基础上，《滥用征求意见稿》对于涉及滥用市场支配地位行为的具体规定亦在持续补充和完善。我们预期，相关法规的落地尚需综合立法和执法实践以及经济发展的宏观需要。本文旨在结合我们的实践经验和观察，对《滥用征求意见稿》中的重点问题进行分析解读，以期为广大经营者密切跟进了解反垄断法立法与执法的最新动态、适时回顾调整合规举措提供有益参考。