作者：王囝囝 李盛 张维强 徐丹妮
我们尝试在本文中学习和探析《民法典》对保证制度的修改要旨，并对所涉重点条文进行研讨，力求从宏观和微观层面分享我们对新法关于保证制度的修改要点、法理基础和实践中注意事项的理解。
《民法典》在合同编中新设保证合同一章，整合了原《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释[2000]44号，以下简称"《担保法解释》"）等有关保证担保的规定，并对部分条款进行修订和完善。
一、《民法典》对保证制度整体修改的概要
总体而言，《民法典》对保证制度的修改主要体现在如下几个方面：
1. 衔接《民法典》中其他制度，体系性加强。比如《民法典》第六百八十一条对保证合同的定义也增加了当事人可以约定保证责任承担的情形，与《民法典》第三百八十六条对担保物权规定一致；又如《民法典》第六百八十三条规定不得成为保证人的主体包括机关法人、以公益为目的的非营利法人和非法人组织等，与《民法典》总则编中有关机关法人、非营利法人、非法人组织等民事主体规定制度相衔接。
2. 回归保证制度的本源，增强对保证人的保护。比如《民法典》第六百八十六条规定保证方式没有约定或约定不明时推定为一般保证，第六百九十二条对保证期间约定不明时缩短为六个月，第六百九十六条规定债权转让通知保证人才对保证人发生法律效力，第七百条规定了保证人的代位权等。
3. 终结了原保证制度中的相关争议。比如《民法典》第六百八十二条第一款规定从法律层面确定了除法律另有规定外，不认可独立保函的效力，终结了长久以来独立保函效力的争论；又如《民法典》第六百九十条第二款明确最高额保证参照适用最高额抵押权的规定，通过该等立法技术完善了最高额保证的相关规则。
二、《民法典》保证制度中重点条文的介绍和分析
本文将从如下几个方面简要介绍和分析《民法典》对保证制度重要的修改。
本文上篇将着重介绍《民法典》对保证人主体资格、保证方式和一般保证先诉抗辩权制度的修订，具体如下：
（一）保证人主体资格的变化
1. 原保证人资格积极条件规定的取消
关于保证人资格的积极条件，根据《担保法》第七条，保证人应满足具备代偿能力的条件。对此，理论上曾存在两种观点：一种观点认为无代偿能力则不成立保证；另一种观点认为保证人是否具备清偿能力不影响保证合同的有效性。 第二种观点逐渐成为主流观点，《担保法解释》第十四条规定："不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。" 广东省高级人民法院（2000）粤高法经二初字第3号、台州市中级人民法院（2009）浙台商终字第423号等案件也采纳第二种观点。
《民法典》未再对保证人是否应当具备代偿能力予以明确规定，我们认为其原因较可能是：第一，保证人作出保证行为系民事法律行为，其效力应根据《民法典》总则编第六章第三节"民事法律行为的效力"的规定进行判断；第二，保证人应否承担保证责任与其是否有能力承担保证责任并不相同，是否具备代偿能力（履行能力）不是也不应成为其主体资格的判断标准。
2. 保证人资格消极条件的体系化和明确化
关于保证人资格的消极条件，《民法典》对《担保法》的修改具体如下图：
（1）主体资格措辞微小变化的重大意义
从"国家机关"到"机关法人"、"事业单位、社会团体"到"非营利法人、非法人组织"的措辞变化，一方面与《民法典》总则编中对民事主体的新分类构建一致，体现了立法语言的科学性、逻辑性、体系性，另一方面在不得担任保证人的主体范围问题上可以更明确、清晰地指导实践。
比如《民法典》之前，实践中对民办学校是否具备保证人资格存在较大争议，主要在于《担保法》第九条的标准实际并不清晰，具体而言实践中对民办学校是否属于"事业单位、社会团队"以及是否具备"公益目的"等存在不同争议，一种观点认为民办学校作为民办非企业单位，难为"事业单位、社会团队"所涵盖，所以不应适用《担保法》第九条规定，可以成为保证人[如湖北省高级人民法院（2017）鄂民申1620号、宿迁市中级人民法院（2015）宿中商终字第00402号等]；另一种观点认为民办学校本身具有一定社会公益属性，让其承担保证责任会影响到社会公共利益，与《担保法》第九条立法本意相违背，所以应适用《担保法》第九条规定，不应成为保证人[如最高人民法院（2017）最高法民终297号案、（2016）最高法民申3072号等]。但民办学校确也存在营利性和非营利性之分 [1]，如果一律认定民办学校不得成为保证人，似乎也与部分营利性民办学校性质不符，对债权人保护也不利。在《民法典》体系下，民办学校是否具备保证人资格的判断标准则相对清晰和确定。《民法典》第六百八十三条规定，只有以公益为目的非营利法人、非法人组织，才不得担任保证人。民办学校具备法人条件，且民办学校通常被视为具有一定公益属性[3] ，由此判断民办学校是否具备保证人资格的重点转向于其是否具备营利性质。
根据《民法典》第八十七条、第一百零二条规定，非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等，非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等，结合《民法典》第六百八十三条之规定，以公益为目的基金会、社会服务机构、专业服务机构等主体不能作为保证人，由此相较于原法规定，新法对保证人消极资格的确认标准则更加清晰和容易判断。
（2）企业法人分支机构、职能部门是否具备保证人资格？
对于企业法人的分支机构、职能部门是否具备保证人资格问题，从《担保法》第十条、第二十九条及《担保法解释》第十七条、第十八条等规定来看，企业法人的分支机构、职能部门原则上不得作为保证人，然而《民法典》对此并没有明确规定。我们认为可能的解释是，法人分支机构或其职能部门本身不具备法人资格，系法人的组成部分，而根据《公司法》第十六条等规定，公司对外提供担保需要经过公司内部决议，作为其组成部分的分支机构、职能部门对外提供担保的，也应当经过公司内部决议，且相应的保证责任最终也是由公司承担。由此在法人已作出意思表示同意其分支机构或职能部门对外提供保证情况下，法律上再对其保证人的主体资格作出限制，似乎已无必要，也与当事人意思自治相违背。当然该问题还需要相关法律或司法解释等进一步明确。
（二）保证方式没有约定或约定不明时推定为一般保证
1. 保证方式没有约定或约定不明时处理的历史变迁
关于对保证方式没有约定或约定不明时的处理，在《担保法》实施前，根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发[1994]8号，下称"《保证若干规定》"）第7条[4] 规定，应当推定保证方式为一般保证。而《担保法》实施之后，根据《担保法》第十九条规定，则对保证方式没有约定或约定不明确时，按照连带责任保证方式处理。关于《担保法》此条规定的立法背景，一种观点认为该规定虽然是为了应对当时的社会经济秩序混乱、交易诚信严重缺失等社会问题，进而倾向于加强对债权人利益的保护，但该等推定方式颠覆保证责任以补充性为原则、以连带性为例外的基本特征，存在"过度商化"的嫌疑[5] ；另一种观点认为推定规则的立场属于立法决断，而非逻辑推演的结果，比较法上商事担保多为连带责任保证，而《担保法》立法之时，《合同法》尚未颁布，保证的适用范围仅限于《经济合同法》第8条确立的九种商业性质的合同，且大多数担保规定都采取民商事一体的方式，因此，《担保法》将保证方式统一推定为连带责任保证[6] 。
2.《民法典》的"返璞归真"
就此争议，《民法典》则回归了当事人没有约定或约定不明时推定为一般保证的规则。这一改动，一则更符合保证责任以补充性为原则、以连带性为例外的基本特征；二则由于实践中一般理性的商事主体多会明确约定保证方式，而民事主体却常因未明确约定保证方式承担了连带保证责任，导致其负担过重责任，因此《民法典》的立法取向从偏向保护债权人变为偏向保护保证人，也是考虑到了这一现实；三则从诉讼角度，该改动对债权人的影响也相对有限，其原因在于，无论是一般保证还是连带责任保证，债权人在向债务人提起诉讼时均可一并起诉保证人和申请财产保全，而两者较大区别是，一般保证中通常应先执行债务人财产，在债务人财产经强制执行仍不能履行债务时可执行一般保证人财产（即一般保证人的先诉抗辩权），而连带责任保证中可同时执行债务人和保证人的财产。
由于保证方式的不同将影响到债权人权利实现时点的早晚，因此在《民法典》已经颁布、即将实施之际，各商事主体应当更加重视对保证方式的明确约定，避免在约定不明时被认定为一般保证责任的相对不利情形。
（三）一般保证人先诉抗辩权例外的完善
一般保证人的先诉抗辩权是指一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。但在例外情形下，一般保证人不得主张其先诉抗辩权。对于前述例外情形的列举，《民法典》第六百八十七条在《担保法》第十七条规定基础上进行了如下修订：
1. 《担保法》规定，"债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的"，保证人不得主张先诉抗辩权，对"债权人要求其履行债务发生重大困难的"情形，《担保法解释》第二十五条进一步规定"包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行"的情况。《民法典》则直接更改为"债务人下落不明，且无财产可供执行"，相较于原规定，新规实则缩小了适用范围，也一定程度上加重债权人的举证责任，其不仅要证明债务人下落不明，还需要同时证明债务人无财产可供执行，这体现出《民法典》回归保证责任以补充性为原则的基本属性，避免保证责任的扩大化；
2. 《担保法》规定，"人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的"，保证人不得主张先诉抗辩权，《民法典》则是在此基础上删除了"中止执行程序"的表述。对此，我们理解，法院受理债务人破产案件本身即可以说明主债务人可能存在资不抵债或明显缺乏清偿能力的情形或存在明显丧失清偿能力的可能，而根据《破产法》第十九条"人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止"规定，一旦法院受理破案件，执行程序一般应当中止，再以"中止执行程序"为要件意义相对有限。此外，实践中不排除执行法院可能因为某些原因未能及时出具中止裁定情况，如果保证人仅因此便有权拒绝承担保证责任，又有违先诉抗辩权的实质，对债权人而言较为不利。此外，在就担保物权的执行是否应当中止这一问题上，理论和实践上均可能存在不同的看法 [7]，故可能实践中一些担保物权的执行程序实际并未中止。因此，如以执行程序是否中止作为保证人是否丧失先诉抗辩权的必要条件之一，可能导致债权人权利实现时点"严重"推迟。《民法典》对此项的修改则避免了上述困境，回归先诉抗辩权的本质，维护了债权人利益。
3. 《民法典》新增"债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力"，该规定情形接近于《破产法》规定的企业破产原因，在已有证据证明债务人不可能履行债务情况下，如果还赋予保证人先诉抗辩权，有违该权利制度设立的初衷。我们理解该等增加可能是从经济等角度出发，在债务人已明显不具备清偿能力情况下，若还要求债权人须对债务人起诉或申请仲裁且经强制执行程序后才能向保证人主张保证权利，显然债权人还需要耗费较大时间、金钱成本，不利于对债权人利益保护。
从上述修订可知，《民法典》完善了部分旧规中的不合理部分，修改和新增部分例外情形，更加回归先诉抗辩权制度的本质，从而进一步平衡了保证人与债权人之间的利益。此外，实践中还需要注意的是，除了前述情形，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第四条 [8]规定，在保证人本身进入破产程序时，债权人有权申报其对保证人的破产债权，即使主债务未到期的，保证债务在保证人破产申请受理时也视为到期，一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持。
从前述条文解析可知，《民法典》看似对原法仅进行了较少部分修改，却体现了立法者对法益保护价值取向的变化，"惜墨如金"的改动不仅体现了法律的体系性，更是解决了诸多已有的实践困境，起到了很好的规范指引作用。本文下篇将着重解析《民法典》对最高额保证、保证期间、一般保证诉讼时效、保证人代位权等制度的修订，进一步探讨《民法典》对保证制度的修改和完善，敬请期待。
[1] 郭明瑞、房绍坤、张平华编著：《担保法（第五版）》，中国人民出版社，2017年4月第5版，第32页。
[2]2016年11月7日，全国人民代表大会常务委员会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国民办教育促进法＞的决定》，对民办学校实行非营利性和营利性分类管理。
[3]《民办教育促进法》第三条第一款："民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。"第十条第三款："民办学校应当具备法人条件。"
[4]《保证若干规定》第7条：保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。
[5]李昊、邓辉：《论保证合同入典及其立法完善》，载《法治研究》2017年第6期，第61页。
[6]汪洋：《共同担保中的推定规则与意思自治空间》，载《环球法律评论》2018年第5期，第70页。
[7]"有物权担保的债权人即别除权人就担保物权提起的执行程序，原则上不应受中止效力的约束，除非当事人申请的是重整程序。" 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）、破产法解释（二）》，人民法院出版社，2017年3月第2版，第152页。
但实践中，不少法院可能认为破产申请受理后，就担保物权的执行程序也应一并中止。如"按照该法第十九条的规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当终止。这也就意味着,自人民法院受理破产申请后，担保物权人不能直接行使其担保权将担保财产变现用于清偿自己的债权。"参见蒋新华：《企业破产法对担保物权规定的不足与完善》，载《人民司法·应用》2010年第21期，第96页。
[8]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第四条：保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。
