2022年6月24日,全国人民代表大会常务委员会正式通过关于修改《中华人民共和国反垄断法》的决定(“《反垄断法(2022)》”或称“新法”),新法将于2022年8月1日起施行(请参见我们的解读文章:《<反垄断法>首次修法,“新法”新规新解》)。此后,国家市场监督管理总局(“市场监管总局”)又相继公布一系列配套规定的征求意见稿,向社会公开征求意见。
日前,我们已围绕经营者集中申报,对《经营者集中审查规定(征求意见稿)》和《经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)》两项新规进行了分享(请参见我们的解读文章:《反垄断系列新规解析——申报标准调整,宽还是严》)。本文将聚焦于垄断协议,就《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》(“《垄断协议征求意见稿》”或称“规定”)中的重点条文进行解读和探讨,以期为相关企业开展反垄断合规工作提供更多参考。
一、 首次引入“潜在的竞争者”概念
潜在竞争(potential entrant theory)是产业组织理论中的一个重要概念。上世纪六十年代,美国法院在评估混合并购的反竞争效应时,认为在产品扩张型和市场扩张型的混合并购交易中,若交易的一方处于相关市场之外且随时可以进入市场,则企业通过并购在位企业的方式进入市场时,该并购行为可能消除该企业潜在竞争者地位,从而可能实质性地损害市场竞争。[1]上述思路在垄断协议规制领域同样适用,经营者与其潜在的竞争者达成、实施的垄断协议也会对市场竞争造成一定危害。
《垄断协议征求意见稿》首次规定,具有竞争关系的经营者,包括实际的竞争者和潜在的竞争者;并明确了潜在竞争者的含义,即“具备在一定时期内进入相关市场竞争的计划和可行性的经营者”。尽管在规范层面,此前的反垄断法及相关规定、指南中尚未提及过“潜在的竞争者”这一概念,但我们注意到实践层面已对此予以注意。例如,最高人民法院在今年一民事判决书中提出“……竞争关系是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的两个或两个以上的经营者提供具有替代关系的产品或者服务,或者具有进入同一产品或者服务市场的现实可能性”。[2]我们列举了实务中可能涉及“潜在竞争者”的一些场景,供读者参考:
反向支付协议
反向支付协议,主要见于医药领域,是指原研药厂向属于潜在竞争者的仿制药厂支付一定利益补偿,仿制药厂承诺不挑战相关药品的专利权或者延迟进入相关药品市场的协议。该类协议在效果上将阻碍原研药厂的潜在竞争者进入相关市场、或者推迟其进入市场的时间,从而原研药厂在相关市场上将不再面临来自该等潜在竞争者的紧迫竞争压力。这与实践中常见的要求竞争对手停产或退出相关市场的横向垄断协议具有类似效果。
在司法层面,最高人民法院今年首次在一非垄断案由案件的民事裁定书中对当事方之间的反向支付协议进行了分析。[3]在执法层面,根据公开渠道信息,我国反垄断执法机构尚未有查处反向支付协议的实例。但是我们注意到,市场监管总局曾在官网上披露过境外其他司法辖区查处的反向支付协议案件。由此可见,我国反垄断执法机构已对该问题表示出一定关注,企业未来应当予以重视。
收并购交易中的竞业限制协议
在收并购交易中,交易方常常会在交易协议中约定交易方(尤其是具有竞争关系的交易方)在一定期限内、一定地域范围内不从事与目标资产/业务(或合营企业)相竞争的业务。一般而言,如若被收购方掌握核心技术的相关人员在交易后“自立门户”,并基于此前经验与被收购方展开竞争,可能大大降低被收购方的价值。因此,为了保障目标资产/业务在交易后的商业价值,或维护合营企业在组建后能够有效运营,收购方会要求被收购方的原管理人员、核心技术人员或其他合营方等潜在竞争者签署竞业限制协议。不同场景下的竞业限制协议存在的法律风险会有所差异,例如在“完全收购”的场景下,对被收购方的部分员工设置一定的不竞争义务通常可以被监管机关所认可;瑞典法院亦曾表明,在股权收购交易中设置5年内的竞业限制不被视为反竞争行为。[4]
虽然当前我国反垄断执法机构并未就收并购交易中设立不竞争义务的行为进行明确表态,但在竞业限制协议、互不挖角协议(no-poaching agreement)等议题备受瞩目的今天,企业应当就该问题予以重视。就不竞争条款的反垄断风险,请参考我们此前的文章《不竞争=反竞争?——不竞争条款的反垄断风险》。
随着当前市场动态日渐频繁,潜在竞争者在竞争分析中的重要性不言而喻。本次《垄断协议征求意见稿》引入“潜在的竞争者”概念,表明了我国反垄断执法机构对经营者与其潜在竞争者之间达成的协议也将越来越关注。虽然规定中明确了潜在竞争者的含义,但实践中如何具体识别相关主体是否构成潜在的竞争者,例如“一定时期内进入相关市场”是否具有可量化的期限标准,仍需进一步探索。
二、纵向垄断协议:“个案豁免”还是“集体豁免”?
与《反垄断法(2022)》第十八条相呼应,《垄断协议征求意见稿》在第十三条纵向价格垄断协议中新增一款,“对前款规定的协议,经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的,不予禁止”;并在第十五条明确了纵向垄断协议“安全港”制度的具体适用条件,即经营者能够证明其与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%(国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定,下同),且无相反证据证明其排除、限制竞争。我们认为,上述修订可视为在“原则禁止+例外豁免”的基础上,针对纵向垄断协议又进一步分别设置了“个案豁免”与“集体豁免”。
(1)集体豁免,即推定适用豁免,通常系基于行为类型或市场份额情况所规定的豁免情形。根据《垄断协议征求意见稿》第十五条第一款,如果经营者能够证明其符合相关条件,其达成的纵向垄断协议即不予禁止。因此,该规定可理解为纵向垄断协议下的“集体豁免”。
(2)个案豁免,是指在集体豁免外,经营者根据个案具体情形对其行为不具有排除、限制竞争效果进行举证抗辩,由执法机构进一步判断是否可以豁免。根据《垄断协议征求意见稿》第十三条第二款,经营者可在个案中对所达成的纵向价格协议进行抗辩,举证证明不具有排斥、限制竞争效果。[5]因此,该规定可理解为针对纵向价格垄断协议设置的“个案豁免”。
需要注意的是,较之于《反垄断法(2022)》第二十条规定的公共利益豁免,《垄断协议征求意见稿》第十三条新增的第二款虽同为个案豁免类型,但二者仍存在一定差异。具体而言,公共利益豁免旨在说明某些垄断协议行为对公共利益的促进大于其对市场竞争的损害,而《垄断协议征求意见稿》第十三条新增的第二款则旨在证明纵向价格垄断协议在某些情况下不具排除、限制竞争效果。我们理解,对市场竞争的评估往往需要从“品牌内竞争”和“品牌间竞争”两个维度展开。对于品牌间竞争不够充分的市场,如实施相关纵向协议,可能进一步导致品牌内竞争减弱,甚至影响不同品牌的定价,从而降低消费者福利;而对于品牌间竞争较为充分的市场,实施相关纵向协议可能不会扭曲市场竞争格局,甚至可能促进品牌分销效率,提升消费者福利。
三、“安全港”制度之“新法”与“旧规”如何抉择
《反垄断法(2022)》首次在法律层面设立了适用于纵向垄断协议的“安全港”制度。在此基础上,如上所述,《垄断协议征求意见稿》进一步对“安全港”制度的适用条件进行了明确,即经营者能够证明其与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%,且无相反证据证明其排除、限制竞争。从适用范围来看,本次新确立的“安全港”制度适用于纵向垄断协议,包括纵向价格协议和纵向非价格协议,且不限于特定场景或特定行业。国务院反垄断委员会于2019年1月发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》(“《知产指南》”)和《关于汽车业的反垄断指南》(“《汽车指南》”)也曾规定以市场份额为基础的“安全港”制度,[6]简要总结如下表:
可以看出,《知产指南》《汽车指南》两部反垄断指南下的“安全港”制度在适用范围、适用条件(特别是市场份额门槛)方面均与《反垄断法(2022)》《垄断协议征求意见稿》存在明显区别。
从法律文件的效力级别来看,《反垄断法(2022)》属于法律,为“安全港”制度的构建提供上位法依据;《垄断协议征求意见稿》待正式颁布后属于部门规章;《知产指南》《汽车指南》等反垄断指南则是属于规范性文件,仅具有指导意义,不具有强制约束力。因此,《反垄断法(2022)》《垄断协议征求意见稿》的效力级别应高于两部反垄断指南。但是也需注意,《反垄断法(2022)》《垄断协议征求意见稿》属于一般性规定,《知产指南》《汽车指南》则可以视为针对特定行业/领域的特殊性或专门性规定。因此,反垄断执法机构在实践中会如何协调上述“新法”与“旧规”的适用关系,未来是否会针对特定行业/领域进一步制定单独的“安全港”规则,有待反垄断执法机构日后予以明确。
四、 “安全港”制度之经营者的举证责任和市场份额计算
如上文所述,根据《垄断协议征求意见稿》目前条文,经营者如拟适用“安全港”制度,须证明符合以下两项条件:(1)经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%,以及(2)无相反证据证明其排除、限制竞争。但是,规定目前尚未进一步说明经营者如何去具体证明“无相反证据证明其排除、限制竞争”。我们认为,经营者自证不存在相反证据在实践中将会具有很大的难度,对“安全港”制度的适用将构成实质性阻碍。更为可行的方案,或许是由经营者证明符合市场份额条件,而反垄断执法机构或其他第三方如果可以证明“存在相反证据证明其排除、限制竞争”,则认定经营者无法满足安全港标准。未来实践中,反垄断执法机构会如何分配经营者在“安全港”下的举证责任,减少企业的合规负担,预计仍有待进一步探索。
就“安全港”制度下的市场份额计算,我们认为可关注以下几个问题:
1. 市场份额计算的“集团”范围
根据《垄断协议征求意见稿》,不仅需考察相关主体自身的市场份额,还须将其控制或施加决定性影响的其他实体的市场份额一并考虑在内,即按照一定的“集团”范围来计算市场份额。从条文字面表述来看,该“集团”仅覆盖经营者以及其下属的关联实体,尚不会向上追至该经营者的最终控制人以及最终控制人控制(或施加决定性影响,下同)的其他实体(如其他姐妹公司等)。这与我国反垄断法在其他场景下采用的“集团”概念存在一定差异。例如在经营者集中申报中,参与集中的经营者上一会计年度的营业额同样以集团作为统计口径,但该“集团”指向经营者所在的整个集团,除经营者下属的关联实体外,还同时包括经营者的最终控制人以及最终控制人所控制的其他实体。
在“安全港”制度下,考察经营者的市场份额主要在于评估相关纵向安排具有或可能具有的竞争效果。实践中,假设一企业集团内某家公司与其下游经销商达成一定的纵向安排,而集团内其他姐妹公司与该公司的生产经营活动彼此相对独立,它们无意愿也并未与下游经销商达成相关的纵向安排。在此情形下,若一概将同一集团内其他姐妹公司的市场份额计算在内(如均处于同一相关市场),可能会不当地放大相关行为对市场竞争的影响,导致“安全港”制度难以适用,此时关注于该公司及其控制实体更具合理性。尽管如此,我们认为,“安全港”制度下的市场份额计算范围是否将明确不包含经营者的最终控制人以及最终控制人控制的其他实体,以及在哪些情况下反垄断执法机构可能将上述所有关联实体考虑在内,有待反垄断执法机构进一步明晰。
2. 市场份额计算的口径以及市场界定方式
除了市场份额的计算范围,企业还应注意市场份额的统计口径。根据我们的经验,同一市场往往存在多种数据统计口径,而企业在不同数据统计口径下的市场份额可能存在一些差异,有时差异十分悬殊。在此情况下,企业应首先采用行业内普遍采用、认可度高的数据统计口径;如果业内尚无相对统一的数据口径,建议企业应谨慎并从严评估自身的市场份额。
同时,相关市场的界定方式也会直接影响企业市场份额的高低。实践中,相关市场界定通常需要进行需求替代和供给替代分析;此外,取决于协议所涉具体产品或服务,还会考察经营者与交易相对人的交易模式等因素。考虑到相关市场界定具有较强的技术性、专业性,为科学合理地界定相关市场,以便更准确地评估市场份额,建议企业必要时及时咨询外部反垄断专业律师的意见。
3. 兼顾考察交易相对人的市场份额以及存在多个交易相对人的情形
根据目前条文,适用“安全港”的条件之一为经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%。因此,除了考察经营者以及其一定“集团”范围的市场份额外,还需要兼顾关注其交易相对人的市场份额。同时,《垄断协议征求意见稿》进一步规定,交易相对人为多个的,在同一相关市场的市场份额应合并计算。
实践中,经营者常常会选择与下游的多个经销商而非某单个经销商,达成相同或相似的纵向安排。因此,将不同交易相对人的市场份额合并计算,能够更加全面完整地评估竞争影响,避免忽视相关纵向安排在市场中的累积效果。但是,市场份额的合并计算也可能产生一些问题:假设一市场内不同生产商生产的产品同质化程度很高,同时该市场的下游经销商会销售不同生产商提供的产品。某一生产商现与数个经销商达成一定的纵向安排,在此情形下,该生产商自身的市场份额可能十分有限,然而其经销商由于实际销售着其他众多生产商的竞品,如市场份额合并计算,可能远远超过规定标准,进而导致无法适用“安全港”。这似乎会导致一个悖论,即一个市场份额很小的经营者,面临充分的品牌间竞争,但仅由于其布局了较多的销售渠道,积极面对品牌间竞争,反而增加了其交易相对方的合计市场份额,导致可能无法适用安全港。因此,如何科学计算经营者和交易相对人的市场份额,避免不合理地低估或放大相关行为对市场竞争的影响,未来有待正式立法和执法实践予以澄清。
五、经营者提交书面申请的适用场景
《垄断协议征求意见稿》第十六条第一款规定了经营者可以向反垄断执法机构提交书面申请,证明其符合第十五条规定。同时,该款规定列举了经营者所提交的申请书应当载明的事项,包括经营者与交易相对人在相关市场的经营状况及股权关系、在相关市场的市场份额及计算依据、协议在相关市场不会排除、限制竞争等。
如从体系解释的角度,结合第十六条第三款规定[7],第十六条第一款的书面申请程序将主要适用于“事后”,即经营者已实施了相关行为,并面临反垄断执法机构的调查核实或已被立案。在此场景下,经营者提交申请书后,反垄断执法机构经调查核实,认为符合第十五条规定的,未立案的可以决定不予立案调查,已经立案的可以决定终止调查。
为加强经营者对其生产经营行为的风险控制能力、减轻反垄断合规负担,参考域外其他司法辖区的反垄断实践,我们认为反垄断执法机构未来可考虑进一步明确上述书面申请程序的适用场景是否也会延伸至“事前”,即经营者是否可在实际从事相关纵向安排之前,即先行向反垄断执法机构提交书面申请,以取得其事先授权或许可。例如,澳大利亚《竞争与消费者法》(Competition and Consumer Act)规定了针对经营者拟从事行为的授权(Authorization)及通知(Notification)程序。以授权程序为例[8],经营者可以就其拟从事的可能存在反垄断法律风险的特定行为,例如卡特尔、协同行为、转售价格维持、独家交易、滥用市场力量等,向竞争与消费委员会书面申请授权;竞争与消费委员会在收到有效申请后六个月内须作出是否授权的决定,取决于具体行为类型,如评估后认为行为不会实质性损害竞争,或者对公共利益的促进效果大于其损害效果,即会进行授权。经营者取得授权后,相当于得到了“法定保护”,能够在授权期限内从事相关行为,且不会面临相应的反垄断法律风险。
六、垄断协议组织者和帮助者的认定
《反垄断法(2008)》将垄断协议的主体主要限定为“具有竞争关系的经营者”和“经营者与交易相对人”。这在实践中导致实践中一些垄断协议的组织者、帮助者无法对应地适用相应的垄断协议法律责任,最终得以脱法。为了有效填补该法律空白,解决垄断协议组织者、帮助者的行为定性和法律责任缺失问题,《反垄断法(2022)》明确规定,经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。《垄断协议征求意见稿》第十七条与新法的上述规定相呼应,并进一步细化了“组织”和“提供实质性帮助”的相关违法情形。具体而言:
a. “组织”是指:(1)经营者虽不属于垄断协议的协议方,但在垄断协议达成或者实施过程中,对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用;(2)经营者与多个交易相对人签订协议,故意使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流,达成垄断协议。
b. “提供实质性帮助”是指:经营者虽未从事组织行为,但对垄断协议达成或者实施提供支持,且与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著的行为。
尽管《垄断协议征求意见稿》对于“组织”和“提供实质性帮助”进行了更为细化的规定,但是未来在具有适用时可能仍存在一些问题有待解决,例如:
就经营者的组织行为,这并非我国反垄断领域首次引入“组织”概念,例如国务院反垄断委员会于2019年1月颁布的《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》(“《宽大指南》”)第十条第二款规定,经营者组织、胁迫其他经营者参与达成、实施垄断协议或者妨碍其他经营者停止该违法行为的,执法机构不对其免除处罚,但可以相应给予减轻处罚。据此,在《宽大指南》下,如果经营者组织其他经营者达成、实施横向垄断协议,即便其向反垄断执法机构申请宽大,也无法享受免除处罚的待遇,仅可减轻一定的处罚。对于《垄断协议征求意见稿》中所界定的“组织”行为与《宽大指南》中的“组织”行为之间是否存在区别;在横向垄断协议场景下,经营者如存在《垄断协议征求意见稿》中列举的组织行为,其申请宽大是否会面临无法免除处罚,上述问题目前尚无明确答案。
就经营者的实质性帮助行为,其与“组织”行为的构成要件有所不同。“提供实质性帮助”不仅要求经营者为其他经营者提供支持,还应与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著。我们理解该条目的,主要在于排除提供了帮助但显然不具有可罚性的经营者,比如承担垄断协议相关会议事务性工作的专业第三方机构,比如会议中心、酒店等。但对于何为“与排除、限制竞争具有因果关系”,以及如何判断经营者的帮助行为是否“作用显著”,《垄断协议征求意见稿》目前尚未给出具体的判断标准,存在灰色地带,有待日后进一步澄清。
结语
结合本土市场发展实际,并参考国际经验,我国《反垄断法(2022)》及系列配套规定(征求意见稿)总结和回应了过去十余年中反垄断执法实践所遇到的一些突出问题。当然,也仍存在一些问题有待反垄断执法机构在未来正式落地的规定和执法实践中予以进一步澄清和明晰。与此同时,企业未来的反垄断合规工作也势必面临更多挑战。我们建议,相关企业应密切关注后续落地实施的新法新规以及执法动态,以便更好地把握未来反垄断合规工作的重点。
参见吴汉洪、孟剑:《潜在竞争理论及其对我国并购反垄断审查的适用》,《经济学动态》2013年第7期。
(2021)最高法知民终1298号。
(2021)最高法知民终388号。
同注1。
《知产指南》第十三条、《汽车指南》第四条和第六条。
《垄断协议征求意见稿》第十六条第三款 反垄断执法机构经调查核实,认为符合本规定第十五条规定的,未立案的,可以决定不予立案调查,已经立案的,可以决定终止调查,并制作终止调查决定书。
通知的适用范围相对较窄,例如独家交易、转售价格维持以及小型企业集体谈判(small business collective bargaining)等行为,其程序比授权更快。