本文拟以某案例为切入点，揭示及探讨政府和社会资本合作（Public-Private Partnership，下称PPP）项目中社会资本方因项目合同主体问题而面临的潜在风险及可能的风险防范措施。
1. 案例情况简述
项目投资人A公司（外国公司）与B政府签订某项目投资框架协议，约定由A公司设立项目公司C以负责建设、运营某污水处理厂特许经营项目，并在对项目建设时间、技术要求、费用确认机制等关键条件做出约定的同时，明确“详细条款在正式合同中约定”。
随后，B政府作为甲方与A公司作为乙方签订PPP项目合同，约定项目按照合同要求建设并投入运营后，由B政府承担向乙方支付污水处理费的义务（最终用户向B政府付费），并且“当项目公司成立后，乙方在本协议项下的所有权利和义务自动转让给项目公司”。
根据前述协议，A公司设立由其100%控股的项目公司C，由C公司承继PPP项目合同中与建设、运营项目相关的所有权利义务。C公司主要通过向当地银行贷款的方式进行项目融资，以完成项目建设并将污水处理厂投入运营。
因B政府长期拖欠污水处理费，C公司持续亏损且未能按时偿还银行贷款、支付供应商货款。经多年与B政府协商不果的情况下，A公司、C公司依据PPP项目合同中的仲裁条款对B政府提起仲裁，要求B政府承担违约赔偿责任。
仲裁程序启动后不久，贷款银行向当地法院申请C公司破产重整。尽管C公司主张其享有对B政府的巨额债权、不符合破产重整条件，法院仍然裁定C公司破产重整，并通过破产重整计划。按照破产重整计划，A公司的出资人权益被全额调整——A公司对C公司的100%股权由新的投资人D公司（B政府100%控股的投资平台公司）获得。
各主体关系简示如下图：
破产重整计划规定，如C公司在PPP项目纠纷中根据生效的法律文书实际收回款项，按照破产重整计划补充清偿相关债权的本金、利息后仍有剩余，D公司应向A公司给与一定金额的现金或相应股权。但C公司进入破产重整、被破产管理人接管后，破产管理人未积极推动对B政府的PPP项目纠纷仲裁，因未及时缴纳仲裁费，C公司关于要求B政府向C公司承担PPP项目合同项下的违约赔偿责任的仲裁请求未被仲裁庭受理。
另一方面，关于A公司要求B政府赔偿A公司因B政府违约而就PPP项目遭受的投资损失（包括股权损失、预期投资收益损失）的仲裁请求，仲裁庭认为，A公司通过对C公司的股权实现自身的投资权益，该等股权在破产重整程序中被调整，属于破产法院管辖范围，仲裁庭无权审理评述，同时，判定预期收益损失需基于对PPP项目合同的全面审查并确定B政府是否违约，但具体涉及PPP项目的权利义务已经转让给C公司，故A公司不是主张B政府违反PPP项目合同的适格主体，从而驳回了A公司的全部仲裁请求。
至此，A公司投资设立C公司建设、运营PPP项目，但B政府长期拖欠项目付费致C公司长期亏损、无力偿债从而被破产重整后，A公司不仅丧失对C公司的所有股权，亦无法就PPP项目合同违约追究B政府的违约责任，A公司作为社会资本方未寻得有效的救济渠道。
在C公司享有对B政府的巨额债权的情况下，银行径直申请C公司破产重整、法院裁定C公司进入破产重整并由D公司获得C公司全部股权等令人生疑，亦揭示了PPP项目中社会资本与政府合作失败的情况下，社会资本面临的当地保护困境，但后文无意对此予以评论，而是拟从法律及合同角度，对上述案例所反映的社会资本方因PPP项目合同主体问题而可能承担的风险及其防范措施进行探讨。
2. 法律分析讨论
根据实际情况，PPP项目合同，即政府方（政府或政府授权机构）与社会资本方（项目投资人或项目公司）依法就PPP项目合作所订立的合同，可能在不同阶段、不同主体间存在多样的权利义务分配和安排。
就社会资本方而言，PPP项目合同可能直接由项目投资人签订，也可仅由项目投资人设立的项目公司签订，但更多情况下，出于投资人项目风险隔离及项目执行效率等考虑，一般由项目投资人签订意向书、框架协议、投资协议或PPP项目合同，待项目公司成立后，再由项目公司签署正式PPP项目合同或承继上述协议的相关权利义务[1]，前述案例即为此情况。
当项目公司为PPP项目合同主体，如出现前述案例中项目公司破产重整、项目投资人失去全部股权从而永久性地失去对项目公司的控制，且项目公司破产管理人消极向PPP项目合同相对方（即政府方）追偿的情形，项目投资人将难以向PPP项目合同相对方（即政府方）追究PPP项目合同的违约责任：
第一、项目投资人难以以自身名义直接主张PPP项目合同相对方的违约赔偿责任。
一方面，就PPP项目合同本身而言，由于合同下与项目建设、运营等相关的具体权利义务（包括与项目付费相关的权利义务）由项目公司享有及承担，当PPP项目合同相对方出现违约，项目公司是向合同相对方主张违约责任的适格主体，项目投资人无法以自身名义直接向PPP项目合同相对方主张违约赔偿责任。
另一方面，就项目投资人遭受的投资损失：
即便PPP项目合同相对方违约是导致项目公司破产重整及项目投资人丧失对项目公司的股权及相应投资权益的重要原因，由于破产重整涉及项目公司融资及财务状况等复杂因素，且项目投资人的股权调整是基于破产重整计划作出，PPP项目合同相对方的违约行为与项目投资人的股权权益损失之间的因果关系的建立面临诸多干扰因素及障碍，仲裁庭或其他法院也往往会避免对属于破产法院管辖范围的股权调整进行法律评论或分析，较大可能不会支持项目投资人以股权损失为由向PPP项目合同相对方追究违约赔偿责任。
此外，除了因果关系问题，与已经实际发生的股权损失相比，由于商业投资和商业经营有内在风险、是否能够盈利从而实现预期收益取决于诸多因素。一般认为预期收益存在不确定性，项目投资人主张预期投资收益损失面临举证困难，且项目投资人的预期投资收益损失很大程度与项目公司在PPP项目合同下的预期合同收益损失重叠，当项目公司仍然正常存续的情况下，仲裁庭或法院可能认定应由项目公司主张该等损失，项目投资人的预期投资收益损失主张难以被支持。
如果项目投资人与项目公司之间存在股东贷款，即项目投资人享有对项目公司的债权，在破产管理人未代表项目公司向PPP项目合同相对方积极求偿的情况下，不排除项目投资人以债权人身份、以自身名义对PPP项目合同相对方提起债权人代位之诉的可能性[2]。但由于代位权的行使范围以债权人（项目投资人/贷款股东）的到期债权（股东贷款）为限，或无法实现对次债务人（PPP项目合同相对方）的完全、充分追偿，且代位权的行使条件之一为债务人（项目公司）对次债务人（PPP项目合同相对方）存在合法有效的到期债权，当债务人（项目公司）与次债务人（PPP项目合同相对方）之间的债权债务尚无生效法律文书确认或二者就债权债务存在争议时，法院可能认定债务人（项目公司）对次债务人（PPP项目合同相对方）尚不存在确定的到期债权，从而债权人（项目投资人/贷款股东）行使代位权的条件并不满足[3]。此外，项目公司进入破产重整程序后，因法律禁止破产程序中对债权人的个别清偿，而代位诉讼的最终效果实际为对特定债权人的清偿，该等程序亦无法以普通程序被法院受理而是可能被纳入破产程序，从而使债权人实际无法实现直接向PPP项目合同相对方追偿[4]。
第二、项目投资人难以追究破产管理人消极代表项目公司向PPP项目合同相对方求偿的侵权赔偿责任。
项目公司被破产管理人接管后，按照破产法的规定，应由破产管理人代表项目公司参加诉讼、仲裁或者其他法律程序[5]。如果破产管理人消极处理项目公司与PPP项目合同相对方之间的争议（例如放弃提起或撤销、退出相关仲裁/诉讼程序）以致项目公司未能向合同相对方追偿，原则上项目投资人可以破产管理人未勤勉尽责、忠实执行职务，给自身造成损失为由向破产管理人提起侵权诉讼并向破产管理人追偿[6]。
然而，考虑到是否提起仲裁/诉讼通常由破产管理人根据具体合同内容、争议情况及成本效率等进行综合合理判断，且在有效法律文书作出前，难以确定项目公司将必然胜诉，即难以证明破产管理人未代表项目公司追偿导致了相关损失的发生。故仅以破产管理人未积极代表项目公司追偿为由主张其未履行法定职责并要求赔偿，无论从破产管理人在履行法定职责时所享有的合理裁量及决定权、破产管理人行为与相关损失的因果关系，还是证明损失的实际发生与破产管理人存在过错的证据等方面，都存在较大难度。
第三、项目投资人难以针对当地政府的相关行为或法院的破产重整程序提起投资仲裁。
如发生与前述案例类似的情况——（1）申请项目公司破产重整的银行、破产重整引入的新的投资人D公司均为B政府控制；（2）项目公司C享有对B政府的巨额债权的情况下，银行申请C公司破产重整，且法院裁定C公司进入破产重整并由D公司获得C公司全部股权；（3）破产管理人消极代表C公司向B政府追偿——则很有可能当地政府对项目公司的破产重整程序进行了有计划的操控，通过剥夺项目投资人对项目公司的股权的方式阻碍项目投资人向自身追偿、逃避在PPP项目合同下的违约责任。
针对上述政府滥用公权力的行为，鉴于无法在国内法层面获得有效救济，理论上投资人可考虑提起投资仲裁（普遍观点认为，东道国单纯违反合同的商事行为并不属于投资仲裁范围，投资仲裁应针对涉及行使政府公权力的行为）。但项目投资人除面临不存在适用的双边投资协定、适用的双边投资协议仲裁范围狭窄（投资协议或规定投资者仅可将因特定事项产生的争议，例如有关征收补偿数额的争议，提交仲裁）等可能的法律障碍，还需证明当地政府、法院存在相关违法违规行为，而项目投资人通常难以获得直接证据证明政府的违法违规行为，在无有效法律文书确认项目公司对政府享有合同债权的情况下，拟证明法院裁定项目公司进入破产重整或后续破产重整程序违反法律规定、项目投资人遭受了司法不公亦存在难度，加之投资仲裁的高昂成本，投资仲裁实难成为项目投资人的现实选择。
3. 风险防范建议
如破产重整程序中，项目投资人的股权并未被调整或被全部调减，破产重整程序结束后，项目投资人仍有可能通过项目公司向PPP项目合同相对方追偿，或者在项目公司拒绝追偿的情况下进行股东代表诉讼[7]，如项目公司被破产清算，亦不完全排除项目投资人以股东代表诉讼的方式追偿[8]的可能性。
但如果出现前述案例中项目公司仍然存续且项目投资人对项目公司的股权经破产重整被全部剥夺的情况，如前文分析，项目投资人的追偿将面临法律及实操上的多重困境，其追偿途径几乎被阻断。为预防该风险：
第一，发生PPP项目合同相对方违约的情况，社会资本方（项目投资人及项目公司）应当尽早争取与合同相对方通过协商方式解决争议，或在协商不成的情况下及时提起争议解决程序，避免项目公司因争议久拖不决、违约情况得不到救济或违约情况不断延续而遭受持续亏损、财务状况恶化。
第二，PPP项目融资可尽量选择通过非当地政府控制的银行或金融机构进行，以避免与政府方发生争议时陷入融资困境或同融资机构对立，如出现PPP项目合同相对方违约、项目公司无法依约收取合同款项从而现金流短缺的情况，项目投资人应尽力确保项目的正常运营，适时通过股东贷款、增资等方式为项目公司提供资金支持，避免项目公司长期欠贷、欠债。
第三，在项目投资人单独与政府方签订的协议（如投资框架协议）或者PPP项目合同中，应争取就项目投资人独有的权利义务、项目投资人的投资权益保护及违约救济作出明确约定，以使项目投资人在发生PPP项目合同纠纷或甚至出现前述案例情形时能够以自身名义向PPP项目合同相对方（即政府方）追偿。
结语
PPP模式已成为中国国内及中国企业“一带一路”沿线投资的重要模式，无论是投资者在中国投资还是中国企业走出国门过程中，均可能面临PPP项目的多方面风险，前述案例即揭示了鲜少被关注及讨论的、与PPP项目合同主体相关的隐秘风险，投资者应采取适当应对措施，提前或及时化解风险，避免争议发生后陷入被动。
如根据2014财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》之附件《PPP项目合同指南》第二节（PPP项目合同体系）第一点（PPP项目合同）：“在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式 PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。在 PPP 项目合同中通常也会对PPP项目合同生效后政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。”
《中华人民共和国民法典》第五百三十五条：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”《中华人民共和国民法典》第五百三十七条：“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”
例如，（2019）最高法民申1200号鲁自鱼、陈翠芬与云南锡业房地产开发经营有限公司等债权人代位权纠纷案中，最高人民法院认定：“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定：‘债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权’。通常而言,‘次债权到期’并不要求‘次债权确定’，因为关于次债权数额的争议，可以在代位权诉讼中解决。但是本案的特殊性在于，云锡公司与林海公司之间的债权债务关系极其复杂，涉及到双方三个合作项目分家之后的账目总体清理。即便《重组协议》暂定了云锡公司应当支付给林海公司款项的数额，但是协议同时约定要对“三个项目公司进行的（包括但不限于）借款、垫款、代垫工程款、代偿贷款本息、往来款等款项经对账后进行互补”“互补金额由各方共同签字确认”，还约定付款时间为“在本协议约定的各项工作完成并办理完工商登记变更等法律手续后的30个工作日内分三次支付”。这些约定尤其是付款时间的约定及其履行均导致债务人的债权到期时间具有不确定性。实际上，林海公司与云锡公司也一直在就抵扣的款项进行对账。综合考虑上述因素，认定案涉次债权已经到期的依据并不充分。”又如，（2016）最高法民申3356号宜宾市蜀益建筑工程有限责任公司与宜宾市南溪区金盛房地产投资有限公司、宜宾恒道房地产投资有限公司代位权纠纷案中，最高人民法院认定：“根据恒道公司与金盛公司签订的《南溪县金盛综合农贸市场建设工程投资合作协议书》《南溪县金盛综合农贸市场建设工程投资合作协议书补充协议》的约定，金盛公司负有按期支付投资款及投资回报款的义务。原审已查明，各方确认金盛公司已支付全部投资款，争议主要涉及投资回报款的支付以及数额问题。从金盛公司与恒道公司往来函件内容看，双方对于投资回报款存在争议。恒道公司给金盛公司出具《关于申请支付南溪县金盛综合农贸市场建设工程BT项目投资款和投资回报的函》，要求金盛公司支付项目投资款和投资回报12941597.64元。附件中对投资回报款的具体计算金额，恒道公司并未按照合同约定来计算。金盛公司向恒道公司出具《关于宜宾恒道房地产投资有限公司申请支付投资款和投资回报的复函》称：因施工期间恒道公司未按合同约定报送工程量月进度报表，造成无法计算投资回报，金盛公司未收到工程竣工验收备案资料，导致其对购房者违约，故拒绝承担所有投资回报；因恒道公司延误工期、拖欠工资导致民工上访等要求恒道公司赔偿金盛公司损失875.5万元。因此，恒道公司与金盛公司对于投资回报款及其数额存有争议。二审法院以‘恒道公司与金盛公司对于投资回报款是否应当支付以及具体数额均存在争议，即作为次债务的债权并未确定’为由，认定蜀益公司享有代位权的条件尚不成就，有证据支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，是关于债权人提起代位权之诉的特殊起诉要件，不满足该要件，应当裁定驳回起诉，而非判决驳回诉讼请求。”
（2006）民二终字第218号中国长城资产管理公司长沙办事处与成功控股集团有限公司、酒鬼酒股份有限公司、湖南湘泉集团有限公司代位权纠纷上诉案中，最高人民法院认定：“代位权诉讼是《中华人民共和国合同法》赋予债权人保护其债权不因债务人怠于行使权利造成损害的诉讼权利。在民事诉讼的普通程序中，当事人提出代位权诉讼只要符合《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的相关规定，人民法院即应受理并依法保护债权人的权利。本案中，长城公司的代位权诉讼的债务人为已进入破产程序的湘泉集团，如果没有这个因素，对于该代位权诉讼是否成立当然应进行实体审理。但是，长城公司的债务人湘泉集团已经进入破产程序，其行使代位权就要受到限制。这是由于：第一，代位权行使的标的是债务人对次债务人的债权，在债务人进入破产程序后，这一债权将作为债务人的破产财产，由全体债权人公平受偿。代位权行使的目的是使债权人的债权得到个别清偿，这在普通程序中当无问题，但在破产程序中，将直接影响到其他债权人的利益，违反了破产程序债权人公平受偿的原则。...... 第三，长城公司在上诉中举例称债权人可以向债务人的保证人提起诉讼，用以证明债权人可以提起新的诉讼。固然，债权人对债务人以外的连带债务人提起诉讼并不为法律或司法解释所禁止，但此种诉讼的对象是基于个别债权的连带责任，其效果也是保护个别债权的实现，而代位权诉讼的标的是债务人对次债务人的债权，该项财产是对债务人全部债务的担保，不是对个别债务的担保，代位权诉讼与对债务人的保证人的诉讼有着根本的区别。综上所述，在湘泉集团已进入破产程序的情况下，长城公司以湘泉集团怠于行使其权利为由提起针对成功控股集团和酒鬼酒公司的代位权诉讼，人民法院不应以普通程序受理该案件。长城公司应当在湘泉集团破产程序中根据法律和司法解释的规定行使相关权利，由受理破产案件的法院确定成功控股集团与酒鬼酒公司是否存在应当向湘泉集团履行的债务。”
《中华人民共和国企业破产法》第二十五条：“管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。”
《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
《中华人民共和国公司法》第一百五十一条：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
（2019）最高法民终594号国际管理有限公司、武汉武商集团股份有限公司损害公司利益责任纠纷案中，最高人民法院认定：“根据我国《公司法》的规定，股东代表诉讼是在公司董事、监事、高级管理人员违反对公司的忠实和勤勉义务，以及包括大股东等在内的他人侵犯公司合法权益，给公司利益造成损害，而公司又不追究其责任时，赋予股东代表公司提起诉讼的权利，以维护公司合法权益。公司经解散清算并注销后，并非没有权利义务的继受人，在公司已经注销的情况下，符合法定条件的股东对提起股东代表诉讼仍具有诉的利益。故此，武广公司虽已注销，但股东提起的本案股东代表诉讼应继续审理。”
