药品许可交易中的若干风险及其应对

标签：公司与并购-公司合规体系，医疗健康与医药-医药与医疗器械

近年来，中国药品许可交易的规模逐渐扩大，据媒体统计从2016年至2021年交易数量和金额持续上升，在2021年达到顶峰（交易数量：356起，交易总额：335亿美元）；但由于疫情等因素，2022年有回落的趋势（交易数量：291起；交易总额：199亿美元）[1]。与此同时，国家在药品、医疗服务等领域也陆续进行了多项改革，采取了药品的集中带量采购、医保谈判等新举措，不仅对药品市场的供给影响深远，也使药品许可交易的履行面临诸多变数。

针对药品许可交易，诸多文章已梳理过此类交易的特点以及注意事项。本文着眼于交易双方在谈判签约阶段容易忽略的若干风险，并提出通过许可协议条款加以应对的可能方案。

一、药品被纳入集中带量采购

药品集中带量采购自2019年第一次试点以来，已扩展至全国范围。截至目前，国家组织的药品集中带量采购已经成功开展7批，共覆盖294种药品，按集采前价格测算，涉及金额约占公立医疗机构化学药、生物药年采购额的35%。而集采药品价格方面，以第七批国家组织药品集中带量采购为例，本次集采327个拟中选产品平均降价48%。[2]就在前不久，上海阳光医药采购网于2023年2月17日发布了第八批国家组织药品集中带量采购的通知。并且在国家组织的集采基础之上，各省份之间的跨区联盟集中带量采购也在如火如荼地开展中，由此可见药品集中带量采购将步入常态化阶段，覆盖面将越来越广。

药品许可交易文件中，被许可方往往会负有达成特定销售指标的义务。较为常见的销售指标安排是，如果药品的年销售额连续两年未达标，例如未达到约定的标准或低于前一年销售额的一定比例，则可能触发惩罚机制，包括独占许可变更为非独占且非排他许可、损失补偿、违约金、没收保证金、许可方的终止权等。

一旦许可交易中的标的药品被纳入集中带量采购，药品价格大概率将大幅下降；如若最终落选或上市许可持有人退出集采，在同类其他药品中标的情况下，标的药品可能失去相应的公立医院市场，总销量将受到较大影响。在同类中标药品大幅降价的冲击下，标的药品是否还能维持原有价格继续销售，也会成为一个令企业头痛的问题。

可见，在集中带量采购的影响下，如果药品纳入集采目录，无论上市许可持有人是否决定参与集中带量采购，也无论最终结果是中标还是陪跑，都将对药品的价格和销量产生巨大影响。如果维持许可交易文件中原有的商业条款，对于被许可方而言，其按约履行可能会遇到巨大障碍。

此时，对于商业条款再协商的权利便至关重要。通常，对于尚在研发阶段的药品，距其被纳入集中带量采购范围仍有较长时间，双方对于集中带量采购的影响预判有限。双方可在交易文件中约定，双方承认集中带量采购可能会降低药品的价格和/或销量，如果标的药品被纳入集中带量采购，双方应友好协商调整销售指标、供应价格等商业条款；如果未来双方在一定期间内无法就销售指标、供应价格等商业条款重新协商达成一致，则某一方或者双方有权终止协议。如果双方在交易文件谈判时已对药品被纳入集中带量采购范围有所预期，也可在交易文件中事先明确一旦标的药品纳入集采目录，销售指标、供应价格等进行调整的量化标准。

二、仿制药上市

针对原研药的许可交易都会面临将来仿制药上市的影响。一旦仿制药上市，原研药的价格和销量也必将受到冲击。

药品许可交易文件中的许可费费率、销售指标等商业安排通常都是基于市面上仅有原研药上市销售这一前提作出的预测。在仿制药上市的情形下，该等预测的前提发生重大变化。这一变化并非被许可方过错所导致，但将使得被许可方为了维持标的药品的销量和市场份额不得不降低价格、增加推广的投入。如果此时再维持原有的许可费费率和销售指标的要求，则可能导致被许可方由标的药品获得的收益大幅降低，甚至可能无法盈利；此外，因受到上述影响而导致销售指标未达成，被许可方可能面临严峻的惩罚措施。

因此，针对许可费费率，被许可方可以考虑在交易文件中要求当仿制药上市之后，相应的许可费费率降低一定的比例（例如50%）。有时许可方会提出许可费费率降低必须要以标的药品销量或市场份额与上一年度相比降低一定的比例为前提条件。但是被许可方需要考虑的是衡量仿制药带来的影响不能单单看销量的变化，被许可方为了维持自身的销量与市场份额势必会通过降价和增加推广投入的方式与仿制药产品进行竞争，此时即使标的药品的销量或市场份额没有降低，被许可方的收益与之前相比已然减少很多。

另外，针对销售指标，被许可方可以考虑在交易文件中要求当仿制药上市之后，双方重新协商销售指标，或者按一定比例降低销售指标。

三、生产商不符合GMP要求

无论标的药品在中国境内生产还是在中国境外生产，生产商都要符合中国的GMP要求。在之前的一个许可交易案例中，许可方和被许可方就某一药品签订一份在中国的独家许可和供应协议，被许可方负责在中国地区的分销及推广，许可方负责标的药品的生产、注册和上市许可的维护，以及为中国市场提供成品制剂。后国家药监局开展药品境外生产现场飞行检查，认定生产商不符合中国GMP要求，决定在中国暂停进口、销售和使用该标的药品。许可方和被许可方也因此产生纠纷进入仲裁程序。

从上述案例不难看出许可方或其受托生产商不符合中国GMP要求所产生的后果非常严重，可能导致标的药品丧失中国市场，被许可方的前期投入和预期收益都可能化为泡影。

因此，为了避免该等情形，或者减少该等情形带来的损失，增加被许可方的保障，被许可方可以考虑在交易文件中加入以下机制和条款：(a)对许可方及其受托生产商进行GMP审计的权利，以确保有机会及时发现问题，进行纠正；(b)许可方对于生产商符合适用法律及中国GMP的要求的陈述保证与承诺；(c)因许可方或受托生产商不符合适用法律或者GMP的要求给被许可方造成的任何损失，许可方应当予以赔偿；(d)如果因许可方或受托生产商不符合适用法律或者GMP的要求导致标的产品被暂停或禁止销售的或被大规模召回的，被许可方有权终止协议。

与此相关的还有另一个问题，在许可交易文件中，各方为了控制风险，往往将需要赔偿的损失限定为直接损失，而排除收入损失、预期利润损失等间接损失。事实上，无论是许可方还是被许可方对许可协议的重大违反的情况下，另一方都有可能产生非常重大的预期利润损失，例如药品在协议剩余期间无法再继续销售产生的利润损失，甚至有些违约情形可能导致许可方或被许可方的其他药品品种的销售受到影响。因此我们建议药企在许可协议中对于损失范围的界定在不同情形下应当予以谨慎考虑。

四、发生IP侵权

药品许可交易中，许可方通常不愿意对整个协议期间IP不侵权作出陈述保证。特别是对于跨境药品许可交易，许可方对于许可区域内国家或地区的专利情况并不熟悉，无法断言其技术不会侵犯第三方专利，因此许可方一般以其“在许可协议签订日”的“所知”为限进行知识产权不侵权的陈述保证。而被许可方有时会进行相应的IP专项尽职调查（包括FTO评估），以评估知识产权侵权风险并确认是否继续进行交易，但即使经评估风险较低，也无法百分之一百确认将来被许可方在许可区域内实施许可技术不会侵犯任何第三方的知识产权。

根据公开的案例，中国已经有相当多判赔金额巨大的药品专利侵权案件。而且随着《专利法》的修订以及知识产权执法力度不断加强、司法裁判口径渐趋严格，药品专利侵权的赔偿金额必然会越来越高。

为了平衡上述风险，被许可方可以考虑在交易文件中要求加入下列机制和条款：(a)分担赔偿机制，即如果因实施许可技术而侵犯许可区域内第三方知识产权，需要向第三方支付的赔偿金额由许可方和被许可方共同分担（例如各自承担50%）；(b)许可费抵扣机制，如果被许可方为了避免侵权而获得相应的第三方知识产权授权，需要向第三方支付许可费，则该等向第三方支付的许可费的一定比例（例如50%）可以用于抵扣被许可方应当向许可方支付的许可费。

五、JSC无法达成一致

一般而言在药品许可交易的履行过程中许可方和被许可方会组建联合指导委员会（简称“JSC”），由双方各自的项目负责人以及相关的高级别项目团队人员作为JSC成员，负责讨论标的药品开发、注册、商业化阶段的一些重要事项。由于许可交易履行过程中的部分事项比较细节，并且可能在项目签约时无法确定（例如开发计划的修改和变更、对临床试验数据的审阅和认可等），双方会将该等事项的讨论和决定交由JSC完成。JSC的决策机制一般是双方成员合计各有一票，相关事项需要经过双方JSC成员一致同意方可决定。

但是在协议履行过程中，如果双方合作并不顺畅，对于一些事项的意见存在分歧，可能会出现JSC无法达成一致的情形。对于该等情况，通常的交易文件中一般会将这类分歧交由更高级别的管理层协商确认，如果管理层也无法协商一致，则可能触发许可协议的终止权。为了避免由于双方意见分歧而使得交易的履行被拖延或者协议被轻易终止，我们建议在可能的情况下，在JSC的决策机制中规定许可方和被许可方分别就特定事项拥有一定的最终决定权，从而减少未来双方在JSC决策事项上出现僵局的可能性。

涉及中国市场或企业的药品许可交易仍然在快速发展过程中，凭借许可交易，越来越多的优质国外药品被引进至国内，造福中国患者；也有越来越多的国内创新药出海，展现出了中国医药企业卓越的研发能力。但是由于药品许可交易履行期间很长，涉及的各期付款的金额也很大，无论是许可方还是被许可方都应当对履行期间可能发生的风险有清醒的认识，在协议谈判和签订阶段就进行谨慎的考量和讨论，并通过协议条款对可能遇到的风险在双方之间进行分配，防止日后产生重大纠纷和损失。

 扫码下载文章