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案说逃避商检“行”不“刑”

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2020年9月1日起,根据《公安部刑事案件管辖分工规定》(公通字〔2020〕9号),海关总署缉私局增加管辖逃避商检案、妨害国境卫生检疫案、妨害动植物检疫案。“逃避商检罪”在海关严厉打击走私犯罪的同时,逐步引起关注。

《刑法》第二百三十条规定了逃避商检罪:“违反进出口商品检验法的规定,逃避商品检验,将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用,或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”与走私犯罪一样,逃避商检罪系基于行政违法行为而延伸出的刑事责任,属于行政犯。逃避商检罪案例涉及哪些主体、存在哪些风险、有何合规应对方法,本文将结合逃避商检的行政处罚案例及刑事案件进行分析并提出合规建议。

一、逃避商品检验行政违法行为

(一) 逃避商品检验行政违法行为、违法主体与行政处罚

根据《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例(2019修订)》(“《商检法实施条例》”)第四条规定:“出入境检验检疫机构对列入目录的进出口商品以及法律、行政法规规定须经出入境检验检疫机构检验的其他进出口商品实施检验。”逃避商品检验违法行为主要是针对须经法定检验的商品。

根据《中华人民共合规进出口商品检验法(2021修正)》第三十二条及《商检法实施条例》第四十三条、四十四条、四十六条的规定,逃避商品检验的违法主体主要分为四类:擅自销售、使用者,负责报检的进出口收发货人,代理报检企业或者出入境快件运营企业、报检人员,以及伪造、变造、买卖、盗窃检验证单者或使用者。具体违法情形及相应行政处罚如下:

(二) 逃避商品检验行政违法案例分析

经初步整理涉及逃避商品检验违法行为的上百个行政处罚案例,我们总结了以下几个特点:

1. 逃避商检违法行为主要发生在出口环节

案例中绝大多数为出口未报检违法行为,具体出口贸易方式包括以跨境电商B2B直接出口、市场采购以及一般贸易。进口未报检违法案例较少且大部分存在“擅自销售、使用”的违法事实。

2. 出口未报检品类集中于食品、日化用品、医疗物资等

(1) 食品:未报检的形式主要体现为在一批非食品货物中漏报、瞒报、夹藏多种类食品,而食品出口须经法定检验,属于动植物产品的(如酸奶、罗汉果、红薯干等)还需进行动植物产品检疫;

(2) 日化用品:未报检的形式主要体现为在一批货物中漏报、瞒报、夹藏各类化妆品(如面膜、沐浴露、香水、彩妆等),出口须经法定商品检验;

(3) 医疗物资:2020年4月10日至12月3日,对医用口罩“6307900010”等19个商品编号的医疗物资实施出口商品检验,在此期间,相关行政处罚案件数量激增,集中体现为将“医用”物资伪报成“非医用”物资或其他商品,如将医用口罩伪报成非医用口罩、将新冠检测试剂盒伪报成塑料卡等;

(4) 危险化学品:未按危险化学品报检要求向海关报检。

3. 案件发生地以广东为主

逃避商品检验的行政处罚案例中,近90%发生在广东地区,一方面说明广东地区进出口贸易业务发展突出,另一方面也体现广东地区海关对于进出口商品检验的关注。

4. 行政处罚当事人均为报关单位

现有的逃避商品检验的行政处罚案件中,当事人均为报关单位,且集中于向海关申报的进出口收发货人,暂未出现个人作为受处罚对象的情况。由此可见海关在实际执法中重点关注的仍然是直接参与进出口申报环节的主体。

二、逃避商检罪刑事案件

(一) 逃避商检罪刑事立案标准

根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十三条,逃避商品检验违法行为“情节严重”的将予以刑事立案追诉,立案标准包括以下情形:

1. 给国家、单位或者个人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

2. 逃避商检的进出口货物货值金额在300万元以上的;

3. 导致病疫流行、灾害事故的;

4. 多次逃避商检的;

5. 引起国际经济贸易纠纷,严重影响国家对外贸易关系,或者严重损害国家声誉的;

6. 其他情节严重的情形。

(二) 逃避商检罪刑事案件情况梳理

经公开渠道查询,逃避商检罪已判决的刑事案件共11件,除(2020)辽08刑初43号案件内容不公开之外,我们详细研究并梳理了其余10件案件,制作案件信息汇总表格如下:

 

(三) 逃避商检罪刑事案件特点分析

上述逃避商检罪刑事案件信息表格反映出以下特点:

1. “关检合一”之后,逃避商检罪涉案货物以进口为主

2018年4月20日起,出入境检验检疫管理职责和队伍划入海关。关检融合后,海关对于进口环节的严格监管在检验检疫领域得以适用,事中事后稽查等创新监管手段也促使更多进口渠道的涉罪案件受到关注。

2. 认罪认罚在逃避商检罪案件中充分适用

2018年10月26日,认罪认罚从宽制度被正式写入《中华人民共和国刑事诉讼法》并施行,此后产生的6个逃避商检罪刑事案件中,有5个案件适用了认罪认罚从宽制度,且检察院的量刑意见均获得了法院采纳,一定程度上证明逃避商检罪适用认罪认罚从宽制度的充分性与有效性。

3. “情节严重”的情形以涉案货值300万以上、多次逃避商检为主

逃避商检罪多以超出违法货值和/或违法频次而达成构罪的“情节严重”情形,具体而言,出口渠道的涉案违法情形以“多次逃避商检”为主,进口渠道以“逃避商检的进出口货物货值金额在300万元以上”为主。较为特别的是,(2021)鲁02刑初93号判决中并未提及具体涉案货值,被告人将3辆进口汽车逃避商检即构罪,从其进口的车辆品牌而言,我们推断3辆汽车的货值超出300万元,达到“情节严重”的情形。

4. 逃避商检的主要形式为伪报贸易方式、伪报品名及伪造或骗取通关单

10件逃避商检罪案件中,3件为伪报贸易方式,2件为伪报品名,5件为伪造或骗取通关单。早期由于关检尚未融合或融合初期系统互通存在漏洞,让不法分子钻了空子,以伪造或骗取通关单的形式为主;后期随着关检融合不断深入,逃避商检的违法方式逐渐转为更为隐蔽的“伪报贸易方式”。

5. 涉案货物对食品安全、国家对外贸易形象易导致不利影响的,自由刑量刑较重

就量刑而言,尽管逃避商检罪最高量刑只有三年,且10件案件的自由刑量刑均不同程度受到自首、坦白、退缴违法所得、预缴罚金等从轻、减轻情节的影响,但我们仍能从中发现,涉案货物如果涉及食品安全问题、国家对外贸易形象问题等易导致不利影响甚至损害后果的,即使涉案货值未超过300万元、违法频次不高,其自由刑的量刑仍然较重。典型案例如:

(1) (2014)崂刑初字第190号、(2015)青刑一终字第374号案件中徐某作为某化工公司负责人,在出口醋酸酐的案件中仅仅伪造了一份盖章的甲酸买卖合同,却被判处有期徒刑一年,比起逃避商检进口汽车上千万的被告人的自由刑量刑还要高;

(2) (2019)沪0115刑初3213号、(2020)沪01刑终1254号案件中五位被告人共谋进口饲料杏仁果皮,导致不符合饲料安全标准的杏仁果皮作为饲料被奶牛食用,间接影响国内食品安全,五位被告分别被判处2年6个月、2年4个月的有期徒刑,为所有逃避商检罪案件自由刑最高量刑。

6. 罚金刑量刑标准尚未明晰,以涉案主体违法目的为参考

从上述10件案件情况来看,逃避商检罪的罚金刑从5000元到206万元不等,似乎没有特别明确的标准,典型的案例对比如(2018)津0116刑初80194号与(2019)津0116刑初80044号:同样是天津市滨海新区人民法院的判决,同样是逃避商检进口汽车,涉案货值均过千万,两案当事人的自由刑相近而罚金刑却天差地别。但究其案件细节,我们发现,罚金刑的裁量大部分以涉案主体的违法目的为重要参考,有待实际办案中进一步讨论。

7. 单位罚金不影响个人罚金、量刑可单处罚金

《刑法》第二百三十一条规定:“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”即单位犯逃避商检罪被判处罚金,单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员个人仍然要承担相应的罚金刑,这与走私普通货物物品罪中“单位犯罪时单位承担罚金刑、单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员仅承担自由刑”不同,具体案例如(2021)沪03刑初144号。

此外,逃避商检罪的量刑还有一个特点,即个人犯此罪不必然导致自由刑,可以仅单处罚金,具体案例如(2021)鲁02刑初93号。

8. 尚未出现“从犯”作为逃避商检罪量刑情节的案件

在逃避商检罪的10件案件中,尚未出现以“从犯”作为量刑情节的案件,尽管(2019)沪0115刑初3213号判决中,有三位被告的辩护人均提出区分主从犯的辩护意见,但法院仍然认定“五位被告人为共同犯罪,相互之间经过合意,在具体行为上根据身份不同有各自分工,形成合力与整体,共同完成逃避商检的犯罪行为,故不适宜区分主从犯”。

三、各主体应关注的逃避商检罪相关风险节点

(一) 进出口收发货人:伪报漏报,参与涉罪通关环节

一般情形下,进出口收发货人作为涉案货物的货主,其选择逃避商检的初衷大多是商品检验手续复杂、需要一定的时间及金钱成本,为了提高通关效率,降低通关成本,故铤而走险,选择自行伪报漏报品名、伪报贸易方式进行通关,或者委托报检机构逃避商检通关,例如(2021)沪03刑初144号中涉案单位利用跨境电商平台伪报贸易方式将进口日本化妆品逃避商检。作为涉案主体中的最终获益者,进出口收发货人通常将面临更高的量刑。

(二) 代理报检企业、报检人员:伪造、骗取通关单,为逃避商检提供专业帮助

在上述逃避商检罪的案件中,代理报检企业、报检人员因其具有对商品检验的专业性认识与业务实操,为牟取非法利益(如好处费),常常利用其对于商检系统、监管部门监管习惯的了解,钻空子,伪造或骗取通关单,使逃避商检的形式更加隐蔽。更有不法人员将逃避商检做成了一项盈利产业,例如(2013)浙甬刑一初字第31号。在量刑中,此类人员属于逃避商检的直接执行者,自由刑与货主相近,而罚金刑相对较低。

(三) 擅自销售、使用者、揽货者等其他人员:明知故意,未参与申报也涉罪

相比于上述两类主体,擅自销售、使用者、揽货者,甚至是仅参与了伪造一份买卖合同的人员(例如(2014)崂刑初字第190号中的被告人徐某),尽管没有实际参与报关报检行为,也可能成为逃避商检罪的主体,并且不区分主从犯。法院在认定过程中,只要涉案主体明知逃避商检的故意,作出与具体实施送检报关等进出口行为之间相互配合的积极动作,共同完成逃避商检违法行为的,均有被认定构成逃避商检罪的风险。

四、行政处罚VS刑事追责:逃避商品检验的法律适用探讨

(一) 单位逃避商品检验:刑事追责不如行政处罚?

在上述行政处罚案例与刑事案件的特点梳理中,我们可以直观感受到,逃避商品检验的违法单位绝大部分受到了行政处罚,极少数情况下才与违法自然人共同承担刑事责任,这是否意味着海关在实际执法中更倾向于采用行政手段呢?经过有限的案例分析,我们推测原因如下:

1. 缺乏“单位犯罪”的辩护动机

与走私普通货物物品罪不同,逃避商检罪对于自然人的量刑并不因其是否涉及“单位犯罪”而受到影响。故被告人及其辩护人均缺乏将单位拉入案件以减轻量刑的动机。

2. 存在刑事罚金低于行政罚款的情况

逃避商品检验的行政处罚主要为“商品货值金额5%以上20%以下罚款”,而逃避商检罪中罚金刑并未明确标准,在实际刑事案例中也存在罚金刑未达到涉案货值5%的情况。从惩戒违法单位的角度,行政罚款被适用的倾向性更大。

然而,这并不意味着刑事追责对单位失去了应有的震慑力,对企业而言,“失信”是更为致命的打击,而企业一旦被判处逃避商检罪,尽管罚金刑较轻,仍然无法避免因构成“被海关侦查走私犯罪公安机构立案侦查并由司法机关依法追究刑事责任”[1]而被海关认定为“失信企业”的风险。

(二) 自然人逃避商品检验:刑事追责替代行政处罚?

逃避商检罪是一个典型的“行政犯”,即以行政违法行为为前提条件。然而在实际案例检索中,尚未发现自然人因逃避商品检验而受到行政处罚的情况,仅仅存在于刑事案件中并体现为个人犯罪。这是否意味着自然人逃避商品检验在一般情况下不会受到行政处罚,只有情节严重足以立案时,才以逃避商检罪的方式予以刑事追责?我们经案件初步分析,推测原因如下:

1. 自然人并非实际申报主体

通常情况下,自然人并非进出口收发货人、代理报检企业等在海关注册备案、受海关监管的申报主体单位,因此海关较难以自然人作为涉案当事人进行行政处罚。

2. 自然人逃避商检的部分违法行为并非发生在进出口申报环节

通过上述案例梳理,我们可以发现,自然人逃避商检的违法行为主要体现为“骗取通关单”和“利用企业伪报贸易方式”,并非直接发生在进出口申报环节。海关在事后追查的时候,该自然人的违法行为通常已达到了涉罪严重情节,故直接立案进行刑事追责。

3. 刑事追责的震慑作用远超于行政处罚

对于存在逃避商检主观故意的自然人,刑事追责涉及自由刑,尽管量刑较轻,但其震慑力远超普通的行政罚款,有助于警示预防自然人犯罪。

(三) “情节严重”的认定:“行刑衔接”还是“行刑混同”?

尽管立案追诉标准对构成逃避商检罪的“情节严重”进行了列明,但在实践中仍然存在诸多疑问,例如:“多次逃避商检”中的“多次”如何认定?“引起国际经济贸易纠纷,严重影响国家对外贸易关系,或者严重损害国家声誉”中“严重”的程度如何判断?立法及司法实践者并未给出更多的解释说明,我们只能通过现有生效判决窥见一二。这种“行刑衔接”中留存的解释空间一定程度上保障了执法机关及司法机关的自由裁量权,可也同时限制了逃避商检罪充分发挥“防范进出口商品安全风险”的作用,相关刑事案件较少。就目前的案例而言,构成犯罪的主要因素仍然是最简单的“逃避商检的进出口货物货值金额在300万元以上”,不排除有更多其他类型的逃避商检违法行为存在构罪条件、但因涉案货值较低而被作为行政处罚处理的情况。

五、应对逃避商检违法风险的合规建议

(一) 立法端:进一步细化立案标准及罚金刑量刑标准

为促进逃避商检罪发挥刑法“预防性功能”,警示、规制逃避商品检验的不法行为,保障进出口商品安全,我们建议立法者关注近年来逃避商检罪构罪标准较为模糊、罚金刑量刑与行政罚款未能完全匹配的情况,进一步细化逃避商检罪立案追诉的标准以及罚金刑量刑标准。例如:考虑将“多次逃避商检”以及“严重影响国家对外贸易关系,或者严重损害国家声誉”的突出情形进行必要的列举释明,推动对涉案货值在300万元以下的逃避商检犯罪进行立案追责;考虑结合犯罪主体作用、行为性质等因素进行罚金刑区分量刑等。

(二) 监管端:加强执法力度,提升执法水平

关检融合后,海关执法力度不断增强,逃避商品检验相关的行政处罚案件及刑事案件均有所增长,为进一步提升执法水平,有效控制逃避商检的不利影响,建议海关监管部门关注以下几点合规建议:

1. 升级系统,推动信息化管理。修补系统“数据不互通”等漏洞,加强申报数据实时监测,对初次违法行为进行及时的行政处罚以及必要的警示教育,对存在多次逃避商检风险的企业进行刑事风险提示或警告;

2. 定期总结违法案例,抓住核心规律。例如针对伪报品名的违法案例,重点关注法定检验商品的类似品名申报情况,又如对特定报检行业人员进行详细的业务考察;

3. 完善事中事后稽核查,勿放松对高信用企业的监管。适时开展不定期抽查,尤其对于信用等级较高、查验率较低的企业,更应警惕其被不法分子利用、成为逃避商检的“保护伞”的风险。

(三) 涉案主体端(企业/个人):落实合规管理,提升合规意识

对于涉案主体而言,逃避商检罪尽管自由刑量刑较低,但构罪判刑仍然会对企业及个人发展产生较大不利影响,因此应当予以重视。建议关注以下几点合规建议:

1. 无论是开展新业务还是维持原有业务,相关商品应对照当时有效的法检目录进行商检可行性评估,对于商检要求变动频繁或界定模糊的商品,在开展相关业务前,应与海关商检部门及相关专业人员进行充分沟通,获取有效监管信息及指引;

2. 完善企业内部合规管理体系,制定切实有效可执行的合规制度,细化审批流程,多部门交叉核验,对商品检验业务相关合作伙伴进行充分的尽职调查与分级管理,强化内部外部监督,避免公司信用、印章、报检报关资质等被滥用,定期进行内部合规风险检查与评估,发现问题及时应对处理;

3. 积极配合海关稽查及刑事侦查,必要时聘请专业法律人员协助处理相关涉案风险,主动向海关披露违法违规情况,如确实涉案,争取认罪认罚从宽,涉案主体为企业的,可考虑申请并推动涉案企业合规整改。

随着关检融合、海关缉私部门立案管辖范围扩大以及国际形势的变化,逃避商检罪将日益成为海关领域关注的重要罪名,并且其案件数量将有递增的趋势,如何用好逃避商检罪来规制逃避商品检验的违法行为,如何合规应对商品检验的相关违法风险,将是立法机关、行政机关、司法机关及涉案相关环节的企业与个人应当关注并思考的问题。本文仅以案例分析切入提出几点不成熟的设想,以期抛砖引玉,供各方参考。

《中华人民共和国海关注册登记和备案企业信用管理办法》第二十二条(一)

参考资料

  • [1]

    《中华人民共和国海关注册登记和备案企业信用管理办法》第二十二条(一)

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