全球制裁背景下大宗商品交易合约的风险应对

前言

自从俄罗斯开展对乌克兰的军事行动以来，以美国、欧盟和英国为首的西方国家和地区对俄开始实施全面制裁措施。尽管俄罗斯是国际能源和大宗商品市场上的重要组成部分，且西方国家对于其初级产品的供应依旧有很高的依赖度，但各种制裁措施对于大宗商品交易的影响难以避免，供应链上任一环节的履行出现困难都将对企业正常的生产经营安排带来负面影响。

国内企业对于全球大宗商品市场的依存度非常高, 包括与俄罗斯之间，仅在2021年度，国内进口原油和天然气总耗资超过2万亿元人民币，金属矿和矿砂的进口耗资接近1.8万亿元人民币[1]，大宗商品的价格在过去一年中也经历了剧烈波动，原油价格几乎翻了一倍，锂金属原材料价格较去年低点上涨了472%[2]。交易市场的波动会进一步加剧大宗商品买卖双方在合同履行层面的法律风险。

所谓大宗商品交易，指通常在供应链中靠近上游的环节所发生的大批量商品买卖交易。交易的商品（即大宗商品）通常具有同质化和可交易的属性，并被作为原材料广泛应用与工业生产或者消费，其中的典型包括石油与天然气、农副产品、金属等。大宗商品贸易商通常通过长期购销协议、期货协议及现货买卖协议等多种方式为终端用户或者中间商供应大宗商品。也正因为大宗商品的同质化属性，全球市场一体化的程度较高，因此容易受到国际政治环境的影响。

相比于一般的商品买卖合同，大宗商品合约有合约期长、金额高、供应机制复杂等特点，大宗商品交易合约履行中，以下几个方面尤其容易受到制裁措施的影响：

• 影响卖方保障合同下所约定的供应量以及相应的补偿机制；

• 影响交付时间和交付方式；

• 导致签约方违反其所作出的（合同中）的陈述与保证；

• 制裁措施可能构成合约项下的不可抗力事件或合约规定的制裁事件，从而触发中止合约义务履行甚至于终止合约的后果。

此外，大宗商品的价格在过去一年中也经历了剧烈波动，原油价格几乎翻了一倍，锂金属原材料价格较去年低点上涨了472%[3]。交易市场的波动会进一步加剧大宗商品买卖双方在合约履行层面的法律风险。

本文从大宗商品交易中的国内买方视角作为切入口，简要介绍近期西方各国采取的制裁措施，并分析在制裁措施频出的背景之下中国企业所面临的主要法律风险、大宗商品合约与这些风险之间的联系，以及我们为中国企业在应对这类风险时的建议。

西方国家对俄罗斯制裁措施概览

西方国家对俄罗斯大宗商品领域的制裁主要体现在以下几个方面：

由制裁措施可能触发的合约机制

西方各国颁布的各类制裁措施在两个层面上给中国企业带来了挑战：一是合作方直接受到制裁时所引发的次级制裁风险，二是合约方以供应链中某个环节（包括中国买家在内）受到制裁为由拒绝履行合约下的供应义务，从而影响企业正常的生产经营安排。

对于第一类挑战，我们建议中国企业充分利用合约条款设置相应保护机制，以尽可能规避或减少潜在的制裁风险；对于第二类挑战，则需要限制合作方扩大解读合约保护机制的适用范围，以确保合约的顺利履行。

以下我们将从大宗商品合约中常见的制裁条款、不可抗力条款及合约目的落空条款的适用分别分析。

1. 制裁条款

传统的大宗商品合约通常将制裁放在不可抗力机制之下处理，然而，由于不可抗力的定义通常较为模糊，也为应对层出不穷的制裁措施，并提高合约执行的确定性，越来越多的大宗商品合约为制裁事件设计了特殊的机制，将制裁单独作为一类救济触发事件处理，对于这类条款，我们需要从以下两个维度考虑：

a. 制裁事件定义

西方各国的制裁方式和种类多样，即使是合约一方本身受到制裁，并非所有制裁措施都会对合约义务的履行带来实质性的困难。例如，包括Gazprom Neft（俄罗斯天然气工业石油公司，“Gazprom”）在内的许多重要俄罗斯大宗商品交易商都出现在了美国OFAC发布的NS-MBS清单中。然而，OFAC仅通过NS-MBS清单禁止Gazprom在欧美金融体系下进行融资活动，这样的制裁措施，即使可能会对Gazprom本身的财务状况产生一定的影响，也不应当触发合约救济机制。

从买方的角度而言，合约中所定义的“制裁事件”应当与任何一方履行义务的能力相对应，而非广泛的概述为某个的司法辖区所采取的制裁措施。然而，过窄的“制裁事件”范围可能会限制应对合规风险的可选项，因此，对于“制裁事件”范围的划定也需要结合买卖双方各自受制裁的风险作考虑。某些合约则会更加细化制裁事件的定义（例如将制裁事件定义为登上某个具体的制裁清单），从而避免双方对于被制裁的后果认定不一致的情形。

此外，即使合约的某一方被列为某国制裁清单的制裁对象，合约另外一方仍然需要判定自身是否暴露在制裁合规的法律风险下，除了个别制裁清单（如美国SDN清单）明确附带了二级制裁风险以外，其他国家制裁大多需要建立在合理的司法管辖权认定的基础之上。然而，对于制裁司法管辖权的认定，各国执法机构仍然拥有非常大的解读空间，是否继续进行与这些受制裁对象的交易，需要基于交易的具体内容和自身风险作具体分析和判断。

b. 可能触发的合约下的机制

一旦触发了合约下的制裁条款，合约中通常会约定以终止合约作为未受制裁影响一方的救济方式，在触发终止权之前，合约通常会要求双方沟通相应制裁措施对合约履行的影响，并尽力降低负面影响，以下为一些常见的制裁条款机制：

• 通知义务：受到制裁措施影响一方通常需要将预计受制裁影响的时间以及影响程度通知另一方，并定期通知对方最新进展。

• 弥补义务：在制裁措施仅仅影响合约执行的某个或多个环节时（而非直接禁止交易本身），缔约方可以根据合约中所约定的弥补义务要求对方尽力排除制裁的影响。例如，制裁措施可能会限制或禁止一方使用关键技术、设备或由第三方提供的服务，此时，合约一方需要（通常为尽合理努力）寻找相关技术、设备或服务的替代品。

• 终止合约：如果在受影响一方尽合理努力仍然无法弥补制裁措施的影响，在经过一定期限后将触发合约另一方中止履行或者终止合约的权利。

值得注意的是，制裁条款在合约中的体现形式也不尽相同，有的是以单行条款约定，有的作为陈述与保证的一部分，还有则是直接列为终止权触发事件的一项，无论是以什么方式形式呈现，都需要注意和合约其他条款的衔接与联动。

2. 不可抗力

在大宗商品合约常见的管辖法律英国法下，制裁可能触发的第二类合约机制为“不可抗力”（Force Majeure）和“合约目的落空”原则（Frustration of Purpose），这两个概念在我国《民法典》的第180条（不可抗力）和第533条（情势变更）也有类似体现，这两类条款适用于当某些事件导致受影响一方合约义务的履行遇到无法预见的困难，以至于履行义务几乎成了不可能的情形，其中的典型为合约义务的履行被法律所禁止，合约的一方可以基于此类原因免除或者暂缓其履行合约的义务，甚至于终止或撤销合约。

在英国法下，不可抗力不属于法定的合约机制，签约方需要通过合约文本的约定以明确不可抗力触发的情形，而合约目的落空原则是普通法的一部分，即使合约文本中没有约定，依旧可以适用，但通常情况下，属于合约下不可抗力条款范畴的事件将不再适用合约原则落空原则。

通常而言，不可抗力条款会对不可抗力事件的认定设立以下原则：

1) 不属于受影响一方的合理控制范围；

2) 在合约签订时不可预见；

3) 经过受影响一方（合理的）努力无法克服；且

4) 使得受影响一方不能履行合约下的义务。

基于以上原则，不同的制裁在不可抗力的机制下有着截然不同的结论。一般而言，制裁措施属于不可预见的事件，但争议点通常发生在受影响一方是否经过合理努力后是否可以克服不可抗力事件的影响，以及不可抗力所阻碍一方履行义务的范围。

例如，在英国法下的不可抗力需要与受影响一方未能履行的合约义务有直接的因果关系，如果合约中无明确约定，如果有多个原因共同导致了合约一方不能履行其义务，而这些原因包括不属于不可抗力的事件，受影响一方将不能依据不可抗力条款获得救济。以Seadrill v. Tullow[5]案为例：

案例背景：

油气运营者Tullow与油服公司Seadrill签订了油田钻井服务的合约（“油服合约”），然而，在合约签订后，油气资产所在国政府发布一项政令，禁止Tullow在油服合约所约定提供油服众多油井中的其中一处启动新的钻井活动，随后，由于在另一处不相关的油田中发现了设备瑕疵，当地政府拒绝为Tullow签发执行油服合约所需的钻井许可，Tullow主张当地政府的禁令和后续未签发钻井许可构成了不可抗力，并导致Tullow未能依据油服合约向Seadrill发出钻井计划，并触发油服合约下不可抗力终止条款。

英国法院观点：

法官驳回了Tullow的立场，在判决中，法官认为导致Tullow未能发出钻井计划的两个原因之一（当地政府未签发钻井许可）不属于不可抗力，在合约本身并未约定在多方面因素共同导致一方不能履行义务的情形时，不可抗力必须是导致未能履行合约义务的单一有效原因（sole effective cause），受影响一方才可以主张不可抗力条款下所约定的救济。

法官进一步分析了不可抗力的影响范围，油服合约下所约定的5处油井钻井服务只有一处受到不可抗力（钻井活动禁令）的影响，因此，Tullow仍然有“合理地绕过不可抗力[的影响]”的义务，并履行剩下的4处钻井的相关的义务

Seadrill v. Tullow一案对于大宗商品交易的指导意义有二：（1）一方所主张其未能履行的合约义务必须与不可抗力之间有明确的、不受其他因素干扰的因果关系；及（2）需要将不可抗力事件影响范围做明确划分，以判断合约下所适用的救济措施和补救义务。

以西方各国对于俄罗斯金融体系的制裁为例，在众多俄罗斯银行被剔除出国际跨境清算体系的前提下，国际买方向俄罗斯卖方支付货款的途径会受到一定影响，然而，在存在替代跨境支付途径的前提下，即使卖方可能需要承担更高昂的结算和合规成本，但制裁措施并未使得合约履行完全不可能，因此卖方不能以此为理由要求合约中所约定的不可抗力事件救济。

另外，某些大宗商品资源池卖家从俄罗斯获取的货源可能会受到制裁措施的影响，例如某些大型西方大宗商品贸易公司可能无法继续从俄罗斯卖方继续获取供应，但如果中国买方与这些中间商的合约并未约定资源的原产地须为俄罗斯，贸易公司卖方仍然有从其他供应源采购并供应下游买方（通常为尽合理努力）的义务。

最后，如果制裁措施构成合约汇总所约定的不可抗力事件，受影响一方通常有权中止履行合约义务，如果该影响持续超过了特定的时间，则可能触发一方或双方终止合约的权力。

3. 合约目的落空

合约目的落空在英国法下属于习惯法的一部分，即使合约文本未做约定，合约一方仍然可以主张合约目的落空原则下的救济。然而，合约目的落空的举证标准非常之高，一般而言，导致合约目的落空的事件（“frustration event”）需要达到以下几点标准：

1) 在合约签订后出现；

2) 对合约一方造成了根本性的影响，以至于颠覆了双方签订合约的基本前提；

3) 不是由任何一方的过错所导致；

4) 使合约义务不可能履行、违法，或者合约签订之初的条件发生了根本性的改变。

合约落空原则成立的条件通常远高于不可抗力，合约文本可以通过列举的方式明确不可抗力事件的范畴，由于合约目的落空属于判例法的范畴，合约双方一般而言无法通过合约文本约定合约目的落空事件，但合约目的落空的判定标准非常之高，几乎仅限于罕见的极端情况。

对于这个标准，英国法院所长期采纳的立场为 “non haec in foedera veni”，字面含义为“非我所诺”(not what I promised to do)，Seadrill v. Tullow一案中法官也明确表示在英国法下，有约必守的基本原则不会仅仅因为合约履行变得不具有经济效益或者更加困难而改变。另外，合约中对于各方的风险分配和为履行义务所需要尽到的义务程度也会影响合约目的落空原则的适用，英国法院通常会尊重缔约方签约意图（即合约文本约定的内容）。

案例背景

在Salam v. Air Saoc v. Latam Airlines一案中，原告（飞机租赁方）主张由于其主要运营基地防疫政策的变化，一切商业载客航班起降均被禁止，构成了原告与被告先前签署的飞机租赁合约下的合约目的落空事件，并以此为基础要求法院颁布对租赁合约履行的禁止令[6]。

英国法院观点

法官在判决中驳回了原告租赁方的请求。首先，法官认为租赁方在干租合约下只承担有限的支付租金的义务，对于出租方而言，飞机是否被使用与履行合约义务并无关系，其次，法官援引了合约中对于租金支付安排，合约约定租赁方将承担所有的突发事件的风险，换言之，租赁方履行支付租金的义务标准为“hell or high water”（即排除万难），因此，即使租约下的飞机由于政策原因被停飞，相应收入损失的风险依旧由租赁方承担，政策的变化未构成合约下的合约目的落空事件。

值得注意的是，类似于前文对其他条款的分析，制裁措施是否构成合约目的落空事件，仍然需要基于制裁对于另一方履行合约下义务的影响（即相应事件与不能履行合约义务之间的因果关系），如果合约一方受到的是全面经济制裁，并造成合约另一方面临次级制裁风险（例如登上美国SDN清单），通常即足以构成合约目的落空的情形。一旦由于制裁而构成合约目的落空，一般的救济措施为撤销合约，在很多情形下这也是规避次级制裁风险的最佳选择。

对于中国企业应对制裁措施的建议

1. 在中国买方或供应链中的第三方受到制裁时

如果中国买方自身面临制裁时，卖方将会非常谨慎地考虑是否继续履行合约，会考虑解除合约。此外，在大宗商品价格大幅震荡时，卖方也可能以中国买方或其自身遭受制裁措施为理由拒绝履行供应义务，并将商品转卖给第三方以攫取更大的经济利益。此时，中国买方需要采取以下措施以减轻起制裁措施带来的不利影响：

1) 中国买方需要依据合约下的相应机制为其争取时间。例如履行通知义务，即基于合约下的安排，被制裁一方应通知交易伙伴制裁事件的出现及最新进展，并告知对方其已经采取的行动，并将采取合适的行动减轻制裁措施的影响；

2) 在有限的时间内，被制裁的中国买方需要根据具体制裁措施，具体分析制裁措施对合约履行的影响。并积极与各方顾问探讨是否存在在遵守制裁措施的同时，保障合约的继续履行，并就这些替代方案与交易对方保持密切沟通。

3) 如果中国买方的合同相对方因制裁措施而无法履行其在合同项下义务，被制裁一方则需要考虑利用下游的协议安排中类似机制，对下游合同相对方作出同样主张，尽可能降低受制裁的损失。

2. 在中国买方的合同相对方受到制裁时

1) 中国买方应当履行合同项下通知义务，及时跟进制裁措施的最新进展并通知对方。由于合约通常会约定一定的补救和沟通期限，尽早通知可以尽早开启相应期限的计算，能更早促使各方行使其在合约下的权利义务，为中国买方留下更灵活的操作空间。

2) 中国买方需要保持与受制裁的交易相对方之间顺畅的沟通，以了解对方即将采取的应对措施，在对方所提供信息的基础之上，从自身角度出发，慎重考虑继续履行合约的可行性，其中最重要的考虑点是合约的继续履行是否会引起二级制裁风险。

以上两类情形出发点不同，共同点在于分析制裁措施对合约一方履行合约义务能力的影响，例如上文Tullow一案中，受到不可抗力或者制裁的一方可能仍然有部分履行合约义务的能力，这需要基于具体的制裁措施和交易内容做具体分析。