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海外投资权益风险防范和保护

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当前,在贸易保护主义抬头、反全球化浪潮此起彼伏,且新冠肺炎疫情加重经济下行压力的大背景下,一些西方国家不断收紧投资审查政策,中国企业海外投资环境日益严峻复杂。迄今为止,美国“执意对约3600亿美元中国输美商品加征高额关税,同时单边制裁中国企业的单子越拉越长,已经达到1000多个实体和个人。”[1]近两年美国颁布了一系列法律,以配合针对中国的地缘政治战略的实施,使中国企业的海外经营环境进一步恶化。

自从中国加入WTO后,中国的经济受益于全球化的发展,也深深地融入到全球化中。在全球化的进程中,中国企业得到了锻炼,经受了国际投资环境的考验,截至2020年,中国对外投资流量首次跃居全球第一,达1537.1亿美元。[2]

在如此巨大的投资数额背后,中国企业背负的是海外投资过程中可能遇到的各种各样的法律问题,包括国家安全、税务、出口管制、知识产权保护、海关、外汇、反垄断、反商业贿赂、反洗钱、国家管制的应对、跨境争议解决等方方面面:

在海外投资活动中,巧妙设计投资架构、有效预防和化解涉税争议是维护企业合法权益与经济利益的重要利器。”——金杜合伙人段桃

(一)国家安全

以美国为例,由于美国滥用国家安全审查导致投资环境发生改变,2019年,中国企业对北美洲地区直接投资43.7亿美元,同比下降49.9%,占当年对外直接投资流量的3.2%。[3]

2022年的投资数据更加表明,中美两国之间的地缘之争已经深刻地影响到中国企业对美投资的现状。

2022年上半年中企宣布的海外并购十大目的地(按交易金额:亿美元)

资料来源:Refinitiv、Mergermarket,包括中国香港特别行政区、中国澳门特别行政区和中国台湾地区的对外并购交易,数据包括已宣布但尚未完成的交易。[4]

从图表中可以看出,中国企业对美投资的信心和意愿大幅下降。

2022年9月24日《中美新时代正确相处之道——王毅国务委员兼外长在美国亚洲协会的演讲》。根据外交部2022年6月19日发布的《美国对华认知中的谬误和事实真相》,美迄今已将1055个中国实体和个人(不含海外关联实体)列入各类制裁清单。其中,实体清单467个,特别指定国民和被封锁人员清单(SDN清单)306个,未经验证清单201个,中国军工复合体企业清单68个,另有少数其他实体。……据不完全统计,2021年,美海关和边境保护局已针对输美涉“强迫劳动”货物发布7项暂扣令,包括针对新疆出产的服装、纺织品等棉花制品,番茄种子、番茄罐头、番茄酱以及其他番茄制成品,硅基产品、电子产品等,共扣留、没收总价值约4.85亿美元的货物,数量和价值较2020年均大幅增长。美国现任政府在涉疆问题上对华制裁的数量和力度均已超过上届政府。

引自《中国投资者海外权益风险及防范》第一部分第一节。

数据及图表引自《2020年中国对外投资合作发展报告》,http://images.mofcom.gov.cn/fec/202102/20210202162924888.pdf。

图表转引自《2022年上半年中国海外投资概览》,作者周昭媚,安永中国海外投资业务部全球主管、“一带一路”主管、安永亚太区私人企业服务主管,https://www.ey.com/zh_cn/china-overseas-investment-network/overview-of-china-outbound-investment-of-h1-2022。

引自2022-09-24网络文章《美国开始「人才外流」!大量中国学者放弃美国教职归国》,ttps://www.163.com/dy/article/HI1I9G9R0511ABV6.html

这些项目成功的要素包括

提前了解CFIUS最新的审查趋势和政策动向,在尽职调查中充分评估拟投资项目的CFIUS审查风险,并就CFIUS审查的后果和影响做好预案。

通过交易文件中的约定,明确完成CFIUS申报的义务方和努力标准。同时,通过分手费和反向分手费条款对交易未能通过审查后的赔偿责任进行分配。中国投资者应尤其留意“赴汤蹈火(hell or high water)”条款等严苛的条件中埋藏的巨大风险。

尽早聘请法律顾问团队就潜在的审查风险、交易架构设计等方面提供意见。经验丰富的法律顾问团队能够提高和审查机关的沟通效率,并达成更优的国家安全协议条件,提高项目获得放行的可能性。

由于CFIUS在审查时间表上具有较大的自由裁量权,交易方应积极主动地与CFIUS进行坦诚的沟通,提交完整正确的申报材料,并及时回答CFIUS的问询。

过去10年,中国企业赴美并购和投资,一共提交了362项CFIUS申报(包括来自香港的赴美投资),其中大部分拿到了CFIUS的批准。但是,从特朗普时代开始,中资并购投资被否决或者被迫放弃的比例明显上升。我们既要坚定经济全球化的信心,又要做好交易文件的条款设计,保护好我们的底线风险。”——金杜国际合伙人王兴华

(二)退市

2022年8月中国证监会和美国证券委员会分别发布新闻稿,宣布中国证监会和美国上市公司会计监督委员会达成了相关协议,这或许会给在美国上市的中国企业一些安慰。但是不可否认,还是会有一部分企业因为涉及国家关键经济数据或者没有达到双方监管的要求而从美国退市。那么,退市应该如何处理?

  • 一步合并:达成协议后,收购方的特殊目的公司以合并的方式(merger)收购目标公司全部股份。
  • 两步合并:先以要约收购方式(tender offer)收购上市公司股份,再在达到简式合并(short-form merger)标准后,进行简式合并。

在完成私有化交易并退市后,公司可以考虑于中国A股上市,包括IPO整体上市、分拆上市等。在A股上市分为传统路径——拆除红筹架构和新路径——保留红筹架构。

  • 双重主要上市
  • 双重主要上市指同一家公司分别在两个不同的证券交易所挂牌上市融资,例如“A+H”上市,但两市场股票无法跨市场流通。

  • 第二上市
  • 第二上市指公司在两地上市相同类型的股票,通过国际托管行和证券经纪商实现股份跨市场流通。总体来看,对于发行人来说,第二上市的上市要求比主要上市少很多。

相比于传统并购交易,私有化融资在时限、资金确定性方面的要求大大提高,买方需提前筹划并选择适当的融资方式,以满足复杂监管、审批要求,确保资金的及时性和确定性,为私有化交易的顺利交割打下坚实的基础。”——金杜合伙人苏萌

(三)知识产权

在国际贸易中,知识产权保护日渐成为一个不可忽略的话题。2018年国务院新闻办公室发布的《中国与世界贸易组织》白皮书指出:“加强知识产权保护是中国的主动作为。加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容,也是提高中国经济竞争力最大的激励。中国推进知识产权保护,不仅符合自身发展需要,也有助于进一步完善法治化、国际化、便利化的营商环境。”同时,世界各国基于WTO《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS 协定)在边境知识产权保护方面均采取了一系列相关措施,对于开展国际贸易业务的企业来说务必要引起重视。

在海外开展投资与经营活动中的知识产权风险主要分为两大类,分别是知识产权侵权风险和知识产权实施和交易风险。特别需要说明的是,虽然保护知识产权是世界通行的规则,但知识产权毕竟是有地域属性的,各国/地区的法律法规还是有差异的,因此在讨论海外知识产权风险时,一定要以国际视野来研究各国的具体法律规定和司法实践,避免本国思维的局限。

抢抓跨境电商出海的新机遇、新市场,首要是坚持合规先行,才能走得‘更快、更稳、更远’。”——金杜高级顾问孙兴

 

 

(四)政府机构的调查

过去十几年,无数公司(包括跨国公司在中国的子公司、中国在美上市的公司以及中国公司)受到美国各类政府机构的调查。调查机构包括美国证监会、司法部、商务部、财政部等等。此外,很多企业因在由世界银行或者多边开发银行资金支持的项目中投标时存在虚假陈述,而被调查处罚。以上情况,如处理不慎或者不当,都会给投资企业甚至个人带来非常大的法律风险。

(五)海外基础设施投资与国际工程项目风险

通常而言,海外基础设施投资项目分为前期开发、投融资、建设、运营等不同阶段,国际工程项目则涉及海外基础设施投资项目“投建营”全生命周期中的建设期。面对不同东道国迥异的投资环境、宏观经济环境、法律、行业监管政策与市场开放程度等,海外基础设施投资与国际工程项目面临的主要风险包括法律合规风险、建设运营风险、政治与不可抗力风险、商业风险、金融风险。

为了全面有效应对海外基础设施工程项目风险,企业可以寻求专业律所为其提供全程风险管理服务,包括尽职调查、搭建结构、交易文件及合同谈判、项目执行、争议解决等。

 

 

 

(六)国际仲裁

在协商、调解等手段都不能奏效的时候,纠纷的解决就会依赖于诉讼仲裁。相较于境外诉讼,国际仲裁(贸易、基础设施和投资)则是较为公平公正和有效的解决渠道。作为中国企业海外投资风险管理、定纷止争的重要手段,一旦发生纠纷,及时启动或良好应对国际仲裁可以有效控制风险发生的范围、成本、损害等,并通过索赔保护企业权益。


以上仅为企业在海外投资中可能遇到的几种风险,在实践中,面对更加复杂和多样的问题,企业需要向我国有关机构、律所等多方力量寻求专业帮助。

和谐的劳动关系是企业发展的基石,而各国的劳动立法又极具差异性。面对不同国家的劳动法问题时,常常需要心怀敬畏、摒弃固化思维,以开放、包容和尊重的心态去学习和实践。”——金杜合伙人梁燕玲

“在应对境外合规风险时,我国企业主要依靠的前5类机构依次是:我国驻外使领馆经商机构(67.2%)、我国贸易投资促进机构、商协会(66.4%)、我国政府相关部门(57.3%)、中国律所(51.9%)、企业自身(39.7%)。”[6]

此项研究表明,中国律师在海外维权中的角色越来越重要。根据该机构2019年的报告,企业在碰到类似风险寻求中国律师协助的比例只有13.4%。

在过去数年中,金杜律师事务所在投资、纠纷解决、行政程序应对等方面为当事人提供了大量的法律服务。

处理复杂跨境争议案件的律师,不仅需要具备扎实的商事法律基础、敏锐的国际政治嗅觉,还需要了解基本的国际法相关规则,才能为客户提供创造性的解决方案。"——金杜合伙人苏畅

为了帮助众多中国企业在“走出去”的过程中,有效预防和应对海外投资中的各类风险和问题,金杜各领域律师结合多年跨境经验,与境外中资企业商(协)会联席会议联手编制了《中国投资者海外投资合规经营和权益保护实用指南》,您可以点击下方链接阅读和下载本书。

文字及图表引自中国贸促会研究院《中国企业对外投资现状及意向调查报告(2021年版)》https://www.ccpit.org/image/1273893138053726209/bb9e000a0e6c460f98a9304074929959.pdf

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《中国投资者海外投资合规经营和权益保护实用指南》
本指南就中国企业面临的海外投资现状和法律风险,以及相关的国际法律制度、国别法律制度与救济等做了全面介绍。

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章节

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*本文中,凡提及“香港”、“澳门”、“台湾”,将分别被诠释为“中国香港特别行政区”、“中国澳门特别行政区”、“中国台湾地区”。

参考资料

  • [1]

    2022年9月24日《中美新时代正确相处之道——王毅国务委员兼外长在美国亚洲协会的演讲》。根据外交部2022年6月19日发布的《美国对华认知中的谬误和事实真相》,美迄今已将1055个中国实体和个人(不含海外关联实体)列入各类制裁清单。其中,实体清单467个,特别指定国民和被封锁人员清单(SDN清单)306个,未经验证清单201个,中国军工复合体企业清单68个,另有少数其他实体。……据不完全统计,2021年,美海关和边境保护局已针对输美涉“强迫劳动”货物发布7项暂扣令,包括针对新疆出产的服装、纺织品等棉花制品,番茄种子、番茄罐头、番茄酱以及其他番茄制成品,硅基产品、电子产品等,共扣留、没收总价值约4.85亿美元的货物,数量和价值较2020年均大幅增长。美国现任政府在涉疆问题上对华制裁的数量和力度均已超过上届政府。

  • [2]

    引自《中国投资者海外权益风险及防范》第一部分第一节。

  • [3]

    数据及图表引自《2020年中国对外投资合作发展报告》,http://images.mofcom.gov.cn/fec/202102/20210202162924888.pdf。

  • [4]

    图表转引自《2022年上半年中国海外投资概览》,作者周昭媚,安永中国海外投资业务部全球主管、“一带一路”主管、安永亚太区私人企业服务主管,https://www.ey.com/zh_cn/china-overseas-investment-network/overview-of-china-outbound-investment-of-h1-2022。

  • [5]

    引自2022-09-24网络文章《美国开始「人才外流」!大量中国学者放弃美国教职归国》,ttps://www.163.com/dy/article/HI1I9G9R0511ABV6.html

  • [6]

    文字及图表引自中国贸促会研究院《中国企业对外投资现状及意向调查报告(2021年版)》https://www.ccpit.org/image/1273893138053726209/bb9e000a0e6c460f98a9304074929959.pdf

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