以本行发行的大额存单设定质权，商业银行风险何在？

引言

商业银行展业中可能遇到“商业银行与出质人约定以本行发行的大额存单作为质押财产设定质权担保”的场景，该场景下存单债务人与质权人的身份出现混同，是否构成债权债务同归于一人而终止？是否具备质权设定的有效性？是否存在额外的法律风险？成为银行业金融机构关注的重点。

我们认为，存单质权系属权利质权，存单质押法律关系与存单储蓄法律关系相互独立，结合大额存单作为证券化存款产品的流通属性与可能存在对其他担保主体利益损害的因素，题述业务模式下应不会直接发生混同而导致债权债务终止，从理论及法律适用的角度质权应可有效设立并存续。

然而实践中，该等质权的设立对银行而言或许并不具备现实价值。不同于动产质权，质权人无法绕过存单债权而直接对存单项下的存款本金及利息行使权利，在债务不履行须行使质权时，如存单本身已到期兑付或相应存款已被第三方处分，作为质权人的银行难以再通过其他有效的救济方式实现质权的担保价值。此外，还存在大额存单电子化发行而产生的质权有效设立风险（不存在传统意义上纸质权利凭证，导致交付困难）、缺乏针对性的法律规定、行使质权受限于存单兑付期限等法律适用引发的风险。

对此，我们认为，保证金质押与题述担保方式具备异曲同工的业务模式及担保效果。同时，司法实践中存在法院借鉴保证金质押有效性的判断标准以裁决是否支持银行对存单账户款项的优先受偿权、是否可以此排除另案执行的案例（如银行作为质权人是否实现了存单账户的特定化、对存单账户内款项的控制等），并考虑到保证金质押担保已有《担保司法解释》的明确规则指引等因素，我们建议在类似场景需求下，商业银行以保证金质押的方式替代题述担保方式的使用，有助于避免前述大额存单质押模式下的各类风险，获得对担保财产切实可行的执行价值。

一、源起：被归为权利质押的大额存单

大额存单作为存款单的一种，为《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）规定的权利质权。不同于动产质权，权利质权淡化了实际掌握控制质押财产的效果，而强调出质权利的交换价值和优先受偿的担保功能，[1]主要在于限制出质人处分出质权利，如规定非经质权人同意，出质人不得转让、放弃或缩小出质权利内容。[2]

《民法典》规定，权利质权原则上以“有权利凭证的，自权利凭证交付质权人时设立”“无权利凭证的，自办理出质登记时设立”为有效设立的要件。

权利质权的实现，除动产质权的实现方式（质权人可与出质人协议以质押财产折价，也可就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿）外，[3]还可以包括：质权人处分出质权利并从所得价款中优先受偿；或取代出质人地位，向出质权利的义务主体直接行使权利，以此使被担保债权优先受偿。[4]

然而，尽管存在上述权利质权的多样实现方式，但并不改变存单质押系权利质押的本质，即实现权利质权时仍无法绕开存款债权、直接处分存单账户项下的金钱。

二、商业银行接受在本行发行的大额存单上设定质权，风险何在？

题述业务模式下，存单债务人与质权人系同一主体，该等主体的同一是否会直接构成《民法典》规定的混同而导致存单储蓄与质押担保两个债权债务关系的终止？是否会影响质权的有效性？我们认为答案是否定的。

1. 题述业务模式项下的质权可有效设立并存续

题述业务模式对应两个层面的法律关系，即存单项下商业银行与存款人之间的储蓄法律关系，以及商业银行与出质人之间的质押担保法律关系。

首先，上述两个法律关系相互独立，其权利的实现也相互独立，题述业务模式并不一定直接构成混同情形。在债务人已依约偿还债务的情形下，银行享有的质权无需实现，债务人向银行行使存单项下的存款兑付权也不受到任何影响。只有在取代出质人地位向出质权利的义务主体直接行使权利这一质权的实现方式下才有构成混同的可能性，如通过与出质人协议将存单折价、拍卖变卖获得相关价款并从中优先受偿等方式实现质权，则不会直接导致混同的出现。

其次，即便在可能构成混同的情况下，也应构成混同导致债权债务终止的例外。根据《民法典》第五百七十六条，“债权和债务同归于一人的，债权债务终止，但是损害第三人利益的除外”，在债务人以多种担保形式、多个担保主体向银行提供担保时，如由于题述业务模式触发混同而使大额存单质押法律关系终止，则可能损害其他担保主体的利益，据此，应构成该条混同终止情形的例外。同时，结合最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组对《民法典》适用的相关解释，混同导致的债权债务终止的规定不适用于具有流通性的、可作为独立有价物交易的情况。[5]由于大额存单采电子化发行且可转让，属于一种证券化的存款产品，最终实现质权时的存单债权人可能不同于当时的存单债权人（出质人），为保障其流通属性，我们认为也不应采混同终止的理论。

因此，只要存单有效签发、存单质押有效设立，题述业务模式下商业银行的质权也具备有效设立并存续的可能。

2. 设立及实现质权的现实意义与实践风险

然而，尽管该等质权可依法有效设立，但在存单项下的存款已被支取或被另案冻结时，由于无法直接控制存单对应的金钱财产，题述模式项下的质权可能不具备现实操作价值，或存在无法通过法律救济实现质权价值的风险。

在存单账户内款项已被兑现或被另案冻结的情况下，如银行与出质人约定的系以其他金融机构签发的存单设立质押担保，那么即使银行无法控制存单账户项下的金钱，对其而言，取代出质人地位向第三方存单债务人（其他金融机构）直接行使存单权利的救济方式也是切实可行的。

但在本行签发的大额存单作为质押财产的情形下，当无法控制存单账户款项时，银行如采取取代出质人地位对本行直接行使存单权利的质权实现方式，不仅可能缺乏商业实践上的现实操作可行性，也不具备实际的实现价值，还存在可能被认定为混同而使债权债务终止的风险（如不存在前述的混同规则适用例外情形）。

司法实践中，因存单质押系属权利质押的本质，银行以存在存单质权为由申请排除执行存单账户内金钱的异议时，不乏法院驳回异议申请的裁定，例如：

• 山东省滨州市（地区）中级人民法院：（2019）鲁16执异26号执行裁定书

该案中，同作为质权人与存单债务人的中国银行股份有限公司分支机构向法院提出异议，请求解除XX裁定下对XX银行卡上存款的冻结，理由为：我行与相关出质人签订编号为“分期惠商通”XX号的信用卡分期付款合同及相应存单质押合同，该存单已质押给我行，我行已将该200万元大额存单作为保证金予以冻结质押。分期惠商通具体操作流程为出质人先在我行申请零额度的信用卡并开立借记卡账户，再将200万元存到借记卡，我行在其借记卡下设立三年期200万元大额存单。分期惠商通业务到期后，我行先将借记卡项下存单本息解冻，然后再从借记卡账户扣款，用于偿还分期惠商通业务的欠款。出质人业务到期后，共拖欠我行欠款XX元。根据内部规定，我行已依据质押合同将存单本息XX元结清到借记卡后，因该借记卡被滨州中院冻结，导致无法归还我行欠款。依据我行与出质人签订的质押合同，我行系该笔款项的优先受偿权人。根据民诉法第227条的规定，申请解除冻结措施。

申请执行人对此的答辩包括：一、异议人对涉案银行卡中的XX元不享有质押权。1、《存单质押合同》约定：出质的存单为大额存单，账号为XX。因此约定出质的存单与涉案银行卡不是同类型的金融载体，项下资金属于不同的资金类型，两者不能混同。2、《存单质押合同》约定：出质人应于XX将本合同项下的出质存单交与质权人，出质的存单由质权人占有和保管。而异议人的异议书中陈述在借记卡名下设立三年期200万元大额存单，两者存在矛盾，出质人也没有向异议人实质性交付存单。3、……借记卡名下的资金与存单质押合同约定的资金不一致，不符合存单质押的形式要件，异议人对借记卡名下资金不形成质权。二、涉案银行卡中的款项不符合质押权的客观要件，申请执行人的权利应当依法予以保护。异议人没有实际占有存单质押合同载明的存单，其主张的存单质押不符合《个人定期存单质押贷款办法》的有关规定。涉案款项属于账户内一般性资金，异议人对此不享有质押权。

法院认为：本案的焦点问题是异议人的主张能否阻却本院对涉案款项的执行措施。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：……（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断。本案中，异议人提交的存单质押合同中载明出质的存单账号为XX，约定异议人对其中款项享有优先受偿权。现异议人主张根据存单质押合同的约定，其按照内部规定，将质押存单本息XX元结清到借记卡后，仍应对该款项享有优先受偿权，缺乏法律依据。金钱作为种类物，在涉案款项进入涉案借记卡后，其性质发生了变化，异议人依据其内部操作流程对抗本院执行的理由不能成立。因案外人对涉案款项主张优先受偿权，是对执行标的物主张实体权利，能否成立最终应通过实体审理加以认定。因此裁定驳回异议人异议。

• 湖南省永州市零陵区人民法院：（2020）湘1102执异8号执行裁定书

该案中，同作为质权人与存单债务人的华融湘江银行分支机构提出执行异议，请求中止执行XX号裁定书，暂缓将被执行人被冻结的银行存款扣划给农行，解除对被执行人杨情华银行账户的冻结措施。

法院查明：被执行人与案外人签订个人贷款合同，被执行人作为借款人在案外人处开立了还款账户，还款的指定账号为XX，同时被执行人以XX大额存单作为质押（存单金额为100万元），并办理了定期存单质押止付手续。后来，存单证号XX大额存单本息共计XX元转入账号为XX的银行账户。案外人华融湘江银行因无法从被执行人指定的还款账户扣划存款，遂向本院提出执行异议，请求中止本院作出的（2019）湘1102执1543号之二十号执行裁定书的强制执行。

法院认为：银行存款等种类物的所有人根据权利外观主义进行认定，同时根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（三）银行存款和存管在金融机构的有效证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断”，人民法院在执行过程中应当根据在金融机构开立的账户名称判断冻结的存款是否为被执行人所有。本案中，本院冻结存款的银行账户的开户名为被执行人，本院即认定其为银行存款的权利人。案外人提交的出质存单的权利证号为XX，本院冻结的以被执行人为户名的账号为XX，二者不具有同一性。因此裁定驳回异议人异议。

此外，即使相关执行异议获得了法院支持，也缺乏法律明确规定银行申请执行异议成功后即可立即解冻质押存单项下的资金，如是解除冻结的高成本也直接阻碍了质权的及时实现。

3. 大额存单质押的法律适用风险

从法律适用的角度，题述业务模式也存在一定的风险。

由于大额存单采用电子化发行，[6]存单债权人购买大额存单时的记账式电子凭证不同于传统的纸质权利凭证，可能因此被认定为“权利凭证”未实际交付、或被认定为在“不存在权利凭证”之时未办理质押登记，而引发质权未有效设立的风险。

如是大额存单的特殊性导致的规则适用不确定，给银行带来了一定的法律适用风险，并常常作为相关被告或申请执行人的抗辩事由。

三、替代方案：保证金金钱质押

1. 异曲同工的保证金质押

 读者或已发觉，商业银行接受以本行发行的大额存单设定质权这一担保方式，与设定保证金账户金钱质押存在极其相似的业务模式与预期效果，即均通过出质人存入银行一笔款项，用以担保相关债务的履行，如债务人不履行债务或发生约定情形，银行期望就该笔款项行使权利。

 事实上，现行司法实践也体现了两种担保方式的相似性。我们发现，对银行享有及实现本行发行大额存单的质权采取支持态度的司法案例中（无论《民法典》实施前后裁判），法院的裁判思路往往归因于大额存单内的资金“已被特定化、用于特定用途”“已被存入专属账户”，因此质权人可就该存单项下的存款优先受偿或排除执行（上述两个驳回案外人执行异议的裁定，也可反证这一观点）。该等司法案例如：

• 广东省佛山市南海区人民法院：（2021）粤0605民初19491号民事判决书

该案中，债权人与质权人浦东银行分支机构的诉讼请求包括：确认其对XX大额存单项下的本金及利息享有质押担保权利，不得执行存款人（出质人）名下XX账户内的存款，撤销XX号执行裁定书并将已扣划的存款人（出质人）在原告处开立的XX账户内编号XX大额存单中的款项予以返还。被告对此提出各项抗辩，包括存单质押未作登记、另案执行不会导致原告质权及优先受偿权受损等。

法院经审理后认为：本案审查的内容是原告是否对涉案账户XX内的存款本金及利息享有质权、该权利是否足以排除强制执行。一方面，原告所主张的质权应属于权利质权，原告既与出质人签订了书面的质押合同，也实际持有涉案存单，足以证明原告对涉案存单享有的质权已经合法设立。

另一方面，《民法典》第四百二十五条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”该项规定同样适用于权利质权。根据本案查明的事实，原告按照《融资额度协议》《流动资金借款合同》的约定，已向借款人发放贷款共三亿元。原告主张虽借款人至今按期履行，但依《权利最高额质押合同》约定，实现质权的条件已成就，原告有权就涉案存单行使优先受偿权。原告对涉案存单享有质权，而被告作为存款人（出质人）的普通债权人对其存款享有的仅是一般债权，两种权利相比较，原告享有的质权应当优先于普通债权得以实现。而且，涉案存单内资金已被特定化，用于特定用途，满足特定化要求的金钱可以排除执行。故此，原告主张排除执行，本院予以支持。

• 天津市第三中级人民法院：（2020）津03民初350号民事判决书

该案中，债权人与质权人天津滨海农商行起诉请求法院判定被告偿还票款，并主张对质押财产之大额存单享有优先受偿权。法院认为，被告作为借款人以其所有大额存单为银行承兑汇票提供质押，该大额存单已经存入专属账户并交给天津滨海农商行，故天津滨海农商行已取得了上述大额存单的质押权。天津滨海农商行作为质押权人，有权依据《中华人民共和国物权法》第二百一十九第二款的规定，在债权范围内以天津达利公司质押的财产（具体以质押物清单）优先受偿。

可见，尽管大额存单质押系权利质押，但在题述业务模式的实践中，对于原告提出的确认质权设立及要求实现质权的诉讼请求，法院部分借鉴了保证金金钱质押有效性的判断标准，即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（“《担保司法解释》”）第七十条规定的金钱质押之“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持”。

就金钱质押有效设定及持续有效的要件，我们在此前的文章中已予详细探讨（《民法典担保解释》：金钱质押，你究竟了解多少），即合法有效的质押协议、保证金账户的特定化/专门化、金钱质物移交占有（实际方式包括：设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，将资金存入债权人设立的保证金账户）、对金钱质物的持续占有和控制。

2. 建议以保证金质押替代题述担保方式

相较于银行接受以本行发行的大额存单设定质权而言，保证金质押业务不仅存在类似的担保效果与操作流程，还有助于银行避免前述的各项风险。

具体而言，《担保司法解释》对保证金金钱质押设定有效性构成要件的明晰化，有助于避免前述大额存单记账式电子凭证是否可作为权利凭证、是否需要登记公示方能被认定为有效设定的风险，并进而消除银行及客户将相关交易及业务信息披露于动产融资统一登记公示系统的顾虑。

同时，存单质押方式下还可能存在存单尚未到期，但担保的债务已到期违约，银行无法提前兑现存单款项的风险，保证金质押则不存在该等风险。根据《民法典》第四百四十二条“存款单兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可兑现或提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存”。相关《民法典》的理解与适用指出“存单的兑现日期后于其所担保的债务的履行期的，质权人只能在存单的兑现日期届满的时候兑现存单记载的款项而不能提前兑现，但在不损害其他人利益的情况下，该第三债务人同意的除外”。（题述情形下，可通过论证本行同时也是“第三债务人”，因此同意提前对存单款项兑现，以避免这一风险，参考（2022）苏12民终1346号民事判决书。但这一风险属于存单质押的普遍风险，为讨论的完整性也列明讨论以供读者参考）。

综上，我们建议银行在相关业务办理中，尽量采用保证金金钱质押以替代在本行发行的大额存单上设定质权的担保方式，以规避风险，保障担保的实现价值。

3. 如必须采用大额存单质押方式，如何保障质权的有效性？

如银行出于其他综合考虑仍需以本行发行的存单设定质权，在设定质权时，为避免前述各项对质权设立有效性、实现的风险，我们提供如下建议以供参考：

（1）与出质人签署有效的书面质押合同，并明确约定大额存单对应的专用账户（《大额存单管理暂行办法》也要求发行人应当为投资人开立大额存单专用账户），同时约定债务履行期限届满不履行债务时、质权人有权直接划转存单账户款项予以兑现。

（2）参照保证金质押的要求，尽量在债务存续期间对存单账户实现持续控制，比如掌握密码、登记止付，使账户资金特定化。

（3）交付大额存单持有证明。

根据《大额存单管理暂行办法》第十条“应大额存单持有人要求，对通过发行人营业网点、电子银行等自有渠道发行的大额存单，发行人应当为其开立大额存单持有证明”，江苏省常熟市人民法院作出的（2021）苏0581民初250号判决中，法院即以《大额存单持有证明》的交付视为权利凭证的交付。

提请注意，《人民币单位存款管理办法》等规定已明确，“单位定期存款开户证实书”这一文件不可作为存单质押的权利凭证。

（4）在动产融资统一登记公示系统上进行权利质押登记。

对于本条建议，如已交付权利凭证，登记公示并非质权设立的生效要件，仅为增强担保公示和对抗效力的目的。

（5）按照相关监管规定对大额存单质押登记办理核押等监管手续。

大额存单质押同时还应遵循《个人定期存单质押贷款办法》与《单位定期存单质押贷款管理规定》的监管要求。

对于个人定期大额存单的质押，有密码的，出质人应告知质权人密码，出质人应委托贷款行请存款行办理存单确认和登记止付手续。

对于单位定期大额存单质押，贷款行应收取借款人的开户证实书、密码、委托开单的委托书；经审查同意借款人的贷款申请的，交开户证实书和委托书给存款行，向存款行申请开具单位定期存单和确认书，存款行核实开具存单后交付贷款人。

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