厚积薄发，与时俱进——中国反垄断法2022年度回顾（经营者集中审查篇）

2022年8月1日，国家市场监督管理总局反垄断局（“市场监管总局”）正式上线经营者集中反垄断业务系统[1]，实现了“申报端”和“审查端”数字化交互；同时，将部分简易案件委托5省（直辖市）的市场监管局审查，进一步提高了经营者集中申报的便捷性。

截至2022年底，共审结申报589件，与去年相比明显增多。对于简易案件申报，立案后平均花费17.95天的审查时间，相较2021年略有增长。市场监管总局共附条件批准5起案件，其中包括首例仅针对内资企业的附条件案件。

一、审查标准的变化

1. 执法机关将有权调查未达申报标准的集中交易

2022年8月1日，《关于修改<中华人民共和国反垄断法>的决定》正式实施。经修改的反垄断法（“《反垄断法（2022）》”）再次强调了，经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机关可以要求经营者申报。同时，执法机关有权对经营者未申报的情形主动调查[2]。之前，在市场监管总局发布并实施的《平台经济领域的反垄断指南》[3]和《原料药领域的反垄断指南》[4]中，针对平台经济和原料药领域的经营模式，已指出（1）经营者因商业模式特殊，如采用免费或低价模式，导致其营业额未达到申报标准，如果交易具有排除、限制竞争效果，仍可能面临审查；（2）评估“具有或可能具有排除、限制竞争效果”时，可能会考虑相关市场上的竞争者数量、市场集中度等因素。

目前，尚未有执法机关就未达申报标准集中交易要求申报或主动调查的公开案例。未来，反垄断执法机关针对未达申报标准交易的执法范围和尺度，有待后续实践观察。

2. 申报门槛拟将提高，猎杀式并购新标准提出

2022年6月27日，市场监管总局公布《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》（“《申报标准征求意见稿》”），为适应经济的发展，拟将提高已实施14年的现行申报门槛[5]。现行申报门槛和《申报标准征求意见稿》规定的申报门槛请见下文：

同时，《申报标准征求意见稿》也尝试回应“猎杀式并购”问题，拟引入新的申报门槛，具体而言，一项交易满足以下条件时也需要进行申报[6]：

当交易中一方经营者上一会计年度中国境内营业额超过1,000亿元人民币；并且
合并方或目标公司的市值/估值不低于8亿元人民币，且其上一会计年度中国境内营业额占全球营业额三分之一以上。

《申报标准征求意见稿》仍处于修订过程中，尚未公布最终的文本，如果本项修改最终可以落地实施，日后超大型企业吸收并购中小型企业、初创型企业可能将面临审查。

二、分级分类审查制度试点推行

2022年3月25日公布的《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》（“《统一大市场意见》”）明确提出：“健全经营者集中分类分级反垄断审查制度”，并要求“加强对金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业的经营者集中审查”。《反垄断法（2022）》在立法层面予以回应，新增第37条，“国务院反垄断执法机关应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率”。

其中，“分类审查”指反垄断执法机关将重点审查涉及国计民生等重点领域的经营者集中。参考《统一大市场意见》的要求，涉及金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业的经营者集中可能成为目前反垄断执法机关分类审查的重点。“分级审查”指委托部分省级反垄断执法机关开展经营者集中审查[7]。自2022年8月1日起，对于简易案件，市场监管总局将结合申报人、目标经营者、合营企业住所地或相关地域市场情况，委托北京[8]、上海[9]、广东[10]、重庆[11]、陕西[12]5个省（直辖市）的市场监督管理部门进行经营者集中审查。实践中，各个省（直辖市）的市场监督管理部门已开展经营者集中审查。截至2022年底，北京市市场监督管理局已审结18件简易案件；上海市市场监督管理局已审结27件简易案件；广东省市场监督管理局已审结5件简易案件；重庆市市场监督管理局已审结17件简易案件；陕西省市场监督管理局已审结1件简易案件。预计在分类分级审查制度下，执法机关将有更多的精力和行政资源，对于重点行业的经营者集中采取更细致的审查。

三、“停表”制度正式落地

2022年8月1日，《反垄断法（2022）》正式生效后，引入了经营者集中审查的“停表”制度，即反垄断执法机关在经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行，出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，以及需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估的情况下，执法机关可以中止计算经营者集中的审查期限[13]。

在以往的实践中，针对复杂案件，执法机关可能无法在审查期限完成审查，存在通过撤回申报并重报的程序性操作。“停表”制度无疑增加了经营者集中审查时限的弹性，避免僵化适用审限要求所带来的不必要的程序性操作。在申报过程中，经营者应特别注意申报文件内容的完整性、准确性以及附条件承诺的可操作性，并及时提交文件及资料，配合反垄断审查工作，以避免审查期限由于“停表”制度而产生拖延。

四、违法实施集中仍为执法重点

1. 2022年违法实施集中处罚概况

截至2022年底，共有32件违法实施集中被处罚的案例，较之2021年有所减少。其中，涉及买方收购标的公司30%及以下的股权的案例共19件，占到2022年所有相关案件的绝大多数，比例高达59.4%，其中涉及的最低的股权比例仅为7.32%。可见小股权收购并未游离审查范围之外，企业仍应谨慎评估。此外，与2021年的执法态势一致，涉互联网行业的违法实施集中共有27件案例，占到2022年所有相关案件的84.4%，仍为执法关注的重点行业。此外，相关案例还涉及房地产、金融、电力和金属制品行业。

2. 进一步廓清“控制权”和“实施集中”的概念

“控制权”是经营者集中反垄断法律规制的核心概念。2022年6月27日，市场监管总局公布了《经营者集中审查规定（征求意见稿）》（“《审查规定征求意见稿》”），进一步明确了反垄断法语境下“控制权”判断的具体事项，除表决权或类似权益外，对其他经营者高级管理人员任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理的影响也可能构成控制权[14]。

《审查规定征求意见稿》进一步明确对于应申报的交易，在取得经营者批准前，不得实施集中；并且明确实施集中的概念，即取得对其他经营者的控制权、或者对其施加决定性影响的行为，列举说明包括，经营者集中获得批准之前，企业完成股东或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等取得对其他经营者的控制权或者施加决定性影响的行为[15]会被认为构成违法实施集中。企业应特别注意避免从事“抢跑”行为。

3. 大幅提高未依法申报处罚

《反垄断法（2022）》大幅提高了违法实施集中的行政处罚标准，具体而言[16]：

此外，根据《反垄断法（2022）》增加的罚则，例如“情节特别严重、影响特别恶劣、造成严重后果的，可以在规定罚款数额的二倍以上五倍以下确定处罚数额”[18]，“信用记录处罚”[19]也可能同样适用于违法事实经营者集中的情况，但具体适用场景仍有待未来执法澄清。

五、附条件通过案例趋势解读

2022年，市场监管总局共审结5件附条件批准经营者集中案例（“附条件案例”），其中机场货站服务案[20]为首例完全不涉及外资的附条件案件，该交易的集中双方均为国有企业，也印证了中国反垄断执法机关对内外资企业、对国有和民营企业的一视同仁，国有企业之间的交易安排也应妥善评估反垄断风险。从涉及的行业来看，市场监管总局仍高度关注半导体行业的经营者集中，在2022年5起附条件案例中共有3起涉及半导体行业。

我们关注到，2022年市场监管总局在附条件案例上的执法呈现如下态势：

1. 相关市场界定的细分程度较高

例如，在区熔晶圆案[21]中，德国反垄断执法机构界定了晶圆市场[22]，并未进一步细分，由于在晶圆市场上集中后实体不会具有市场力量，因此认定交易并不会产生竞争担忧。而市场监管总局则更加细致地考量了晶圆的尺寸及其制造工艺，详细论证了相关商品市场应细分至8英寸区熔晶圆市场。考虑到在该细分市场上，集中双方的全球合计市场份额超过55%，在中国境内的合计市场份额超过30%，且集中后实体在全球和中国境内市场份额分别排名第一和第二，对相关市场的控制力显著增强，最终附加了限制性条件，其中包括剥离一方区熔晶圆业务的结构性救济条件。

对于跨法域的申报案件，集中各方需要充分考虑到中国监管机关在市场界定方面的倾向，谨慎评估交易在中国市场可能面临的特殊关注。

2. 审查着眼于中国市场竞争状况

2022年的附条件案例与以往一致，体现了中国反垄断执法机关对于中国市场竞争状况的关注和侧重。即使相关交易没有在其他司法辖区引起竞争关注，市场监管总局依然会基于中国的实际情况作出独立判断。

例如，在FPGA案中，英国、欧盟、美国等国的反垄断执法机关认定集中交易不会导致竞争大幅减少，因此无条件批准了该交易[23]。但是，市场监管总局认为该交易可能在中国境内市场形成杠杆效应及封锁效应。具体而言，集中后实体可能利用其在FPGA市场上的市场支配地位捆绑搭售CPU和/或GPU加速器，或降低第三方CPU、GPU加速器与其FPGA的互操作性，将其在FPGA市场上的支配地位传导至CPU和/或GPU加速器市场，形成杠杆效应。而且，集中后实体可能拒绝向其他CPU、GPU加速器竞争者提供FPGA，形成封锁效应。考虑到其对中国境内市场的竞争影响，最终市场监管总局仍对该交易附加了不得强制搭售，继续公平、合理、无歧视地供应CPU、GPU、FPGA和相关软件、配件，保证互操作性等行为性条件。

3. 关注高科技领域兼容与开放性问题

针对半导体等高科技领域，如集中各方所在的相关市场具有相邻关系，且集中一方在相关市场上的市场份额较高，具有较强的市场控制能力，则可能容易引发技术捆绑，降低互操作性，拒绝供应等问题。因此，我们关注到，针对半导体高科技领域，市场监管总局往往会就兼容性问题、以及是否具有捆绑销售的动力和能力问题进行详细论证；并且在存在竞争关注的情况下，要求各方不得搭售、保持相关产品的互操作性或兼容性。在2022年的FPGA案[24]中，市场监管总局便对集中交易附加了前述条件，这也与此前市场监管总局的做法相似，如2020年的车规级MCU案[25]、2020年的GPU加速器案[26]和2021年的光传输系统案[27]。

除上述趋势外，在航空运输案[28]中，市场监管总局还附加了集中各方应在被收购方退出、变更相关航空联盟的过程中采取合理且必要的数据保护措施，构建相关的数据保护制度的条件，体现了执法机构对数据领域的关注。具体关于2022年5起附条件案例的事实和救济措施总结，请参见附录。

展望2023

《反垄断法（2022）》以及《申报标准征求意见稿》对于申报门槛和反垄断执法机关主动调查权的修订，都体现了执法机关对“猎杀式并购”关注的趋势。结合《统一大市场意见》中明确要求的“加强对金融、传媒、科技、民生等领域和涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业的经营者集中审查”，我们理解，涉及前述重点行业领域的交易（包括大企业并购中小型企业），可能将成为接下来一段时间的经营者集中审查执法重点。

附录：2022年国家市场监督管理总局附条件批准案例

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