新公司法专栏（十）：新《公司法》有溯及力吗？（下）

标签：争议解决与诉讼-公司纠纷

导言

新法面世之后，核心问题之一就是新法对过去的事实能否适用，这就涉及到法律的“溯及力”。

本次公司法修订，大量条款进行了实质性修改，同时还有不少新增条款。这些规定是否有溯及力，一直是学界和社会关心的问题。新法施行前一天，最高人民法院（“最高院”）发布了关于新《公司法》溯及力规则的司法解释，即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（法释[2024]7号，以下简称“《公司法时间效力规定》”），作为新《公司法》配套的第一个司法解释。

《公司法时间效力规定》就是来解决新《公司法》有无溯及力的问题。本文将对《公司法时间效力规定》相关条款进行深度解读，来寻找溯及力的答案。

为方便阅读，我们分为上、下两篇。上篇中，我们主要分析了《公司法时间效力规定》的概况和确立的溯及力规则，并对第一条至第三条确立的“有利溯及规则”进行了详细解读。本篇为下篇，将对第四至七条进行详解。

逐条解析

第四条 新增规定的空白溯及规则

（一）基本规则

在民商事审判领域，旧法对某一事项没有规定，而新的法律在总结理论研究成果和审判实践经验基础上对此作出明确规定的，人民法院可以适用新法的规定，这通常被称为“空白溯及”，又称“新增溯及”。“空白溯及”的合理性在于，一般并不损害当事人的信赖利益和合理预期，还会起到统一裁判尺度、稳定社会秩序的作用。[1]

《公司法时间效力规定》第四条即规定：“公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而公司法作出规定的下列情形，适用公司法的规定”。

（二）具体适用

根据《公司法时间效力规定》第四条，在六种情形下可以“空白溯及”：

1. 出资期限未届满股权转让时转让方和受让方的责任

该条对应的新《公司法》第八十八条第一款为新增条款。

出资期限届满后转让人是否需要继续承担出资责任的问题，旧法及相应司法解释均无明确规定，以往司法实践中意见不统一。新《公司法》第八十八条第一款对此一锤定音，规定：（1）股权受让人承担出资责任；（2）股权转让人承担补充责任，即转让人的责任具有次位性，当受让人不能承担出资责任时，转让人需要担责。该条款既尊重转让股东和受让股东的意愿，充分实现了市场效率，也最大限度地在出资的真实缴纳与股权自由转让之间实现平衡，故可“空白溯及”。

对该问题，可进一步阅读我们已发表的《新公司法专栏（四）：转得走的股权，转不走的出资责任》。

2. 有限责任公司股东新增“退股权”的行使情形

该条对应的新《公司法》第八十九条第三款、第四款为新增条款。

退股权，实务中也称为异议股东股权回购请求权，核心制度目的就是在符合法律规定的情形下，股东可以通过要求公司回购股权的方式达到退出公司的目的。原《公司法》第七十四条规定了有限责任公司股东的三种行权情形，新《公司法》第八十九条第三款则进一步新增“股东压迫”作为情形之一，同时第四款明确公司回购后应在6个月内依法转让或者注销股权。这一方面扩张了小股东的行权情形，另一方面对公司回购后该如何做也更具指引性，故可以“空白溯及”。

3. 股份有限公司股东的“退股权”

该条对应的新《公司法》第一百六十一条为新增条款。

原《公司法》关于股份有限公司股东的退股权仅限制在股东对公司合并、分立持异议的场合，行权情形非常有限。新《公司法》将有限责任公司股东行权的三种特定情形（合并、分立除外）引入股份有限公司（但不适用于公开发行股份的公司），加强了股份有限公司股东的保护力度，故“空白溯及”。

关于有限责任公司和股份有限公司股东的“退股权”，可进一步阅读我们已发表的《新公司法专栏（七）：中小股东不得不知的“退股权”》。

4. “事实董事”规则

该条对应的新《公司法》第一百八十条第一、二款为细化条款，第三款为新增条款。

事实董事，是指名义上不是董事，但实质上就是董事的人；也即，未经公司选举和任命，但公开行为或行为外观上显示其直接行使董事职权的人。这一行为虽明显不正当，但旧法对于事实董事的责任并无规定，这与实践需求产生脱节。新《公司法》第一百八十条一方面细化了忠实义务和勤勉义务的具体内容，另一方面特别新增了事实董事规则，明确“双控人”如构成事实董事，则也存在忠实义务和勤勉义务，一旦违反义务则与董事一样承担责任。这与新法强化“双控人”责任的修订目的一致，故“空白溯及”。

5. “影子董事”“影子高管”规则

该条对应的新《公司法》第一百九十二条为新增条款。

影子董事，是指名义上不是董事，也不直接行使董事职权，但其如影子般置于董事身后，遥控、支配董事行使董事职权的人；影子高管同理。旧法对此亦无规定。新法则基于共同侵权理论，规定如“双控人”指示董事、高管所为系侵权行为，则与董事、高管构成共同侵权，承担连带责任。这有利于强化“双控人”责任，故“空白溯及”。

关于“事实董事”和“影子董事”新规，可进一步阅读我们已发表的《新公司法专栏（六）：双控人，你离“事实董事”“影子董事”有多远？》。

6. 兜底条款

该条为“空白溯及”的兜底情形。

“不背离当事人合理预期”的表述并非在司法解释中首次出现，《民法典时间效力规定》第三条即规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”所谓当事人合理预期，应当是指该新法的新增规则是对过去合理经验做法的立法确认，符合法律的发展趋势和方向，符合公平正义的基本要求[2]。对此，需要司法实践进行综合判断。

（三）待解决问题

该条所规定的“兜底条款”包含了哪些情形？

举例而言，关于股东能否对公司会计凭证行使知情权，旧法并无规定，过去的司法实践也存在不同观点。事实上，在近期的司法实践中，已有大量案例基于对股东权利的保障，同意股东可直接查阅公司会计凭证。因此，对于仍在审理中的股东知情权纠纷，我们倾向于认为可以适用新《公司法》第五十七条、第一百一十条之规定，允许股东查阅公司会计凭证。对股东知情权新规，亦可进一步阅读我们已发表的《新公司法专栏（五）：投资人如何通过章程强化知情权保护》。

再例如，新《公司法》第五十一条新增了股东欠缴出资时董事会的法定催缴义务。事实上，《公司法司法解释（三）》曾对该制度进行了探索，在第十三条第四款中规定增资情形下董事、高管负有催缴义务；2019年，最高人民法院作出著名的（2018）最高法民再366号再审判决，在个案中尝试将司法解释扩张适用至公司设立出资阶段，也被后续的司法实践所借鉴。因此，对于董事会的催缴义务，当事人应有合理预期，可考虑溯及适用。对此，亦可进一步阅读我们已发表的《新公司法专栏（一）：股东欠缴出资时董事会的法定催缴义务》。

第五条 细化规定的溯及适用规则

（一）基本规则

“细化溯及”与上述“空白溯及”有所区别，“空白溯及”是指旧法无规定、新法有规定，可以溯及适用新法；而“细化溯及”是指旧法虽有规定、但较为原则，而新法规定更细化，可以溯及适用新法。

《公司法时间效力规定》第五条即规定：“公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释已有原则性规定，公司法作出具体规定的下列情形，适用公司法的规定”。

《民法典时间效力规定》第四条虽也有类似规定，但整体较为保守，认为如旧法有原则性规定而《民法典》有具体规定的，仍然适用旧法，但可以用《民法典》进行裁判说理；也即，不承认此时可以完全溯及适用。但事实上，适用新法说理和直接适用新法在效果上并无本质区别。《公司法时间效力规定》则更进一步，明确对此情形可直接适用新《公司法》的规定。

（二）具体适用

根据《公司法时间效力规定》第五条，在四种情形下可以“细化溯及”：

1. 股份有限公司的股份转让

原《公司法》第一百三十七条仅原则性规定“股东持有的股份可以依法转让”，但未明确公司章程对此能否限制。新《公司法》第一百五十七条则更为细化，明确股份有限公司章程对于股份转让还可进行限制。新法与旧法并不冲突，仅是更加具体，故可以“细化溯及”。

2. 监事的忠实义务

该条所引致的新《公司法》条款在本解释中最多，但可以简单理解为，监事的忠实和勤勉义务从原则变为具体，故可溯及适用新法。

原《公司法》第一百四十七条虽然明确规定了董监高的忠实和勤勉义务，但在第一百四十八条列举忠实义务的类型时，却忽略了监事，仅规定“董事、高级管理人员不得有下列行为”。可以理解为，旧法对于监事的忠实义务仅有第一百四十七条的原则性规定。而新法则将监事的忠实和勤勉义务具体化，这些具体内容可以溯及既往，主要体现为两方面：

第一，新《公司法》在列举第一百八十一条的“绝对禁止行为”时，增加“监事”作为主体，也即“绝对禁止行为”的具体情形明确约束监事。

第二，新《公司法》第一百八十二至一百八十四条规定了“限制实施行为”，包括违法关联交易、不当谋取公司商业机会、经营限制的同类业务等。监事如未经合法程序实施这些行为，也应依据新法追究责任。

3. 董事、高管不当谋取公司商业机会、经营限制的同类业务的责任

原《公司法》在第一百四十八条规定，董事、高管不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，也即原则上不可为，但“经股东会或者股东大会同意”除外。股东会或股东大会具体如何同意？如公司确实不能利用该机会，董监高可以利用吗？旧法未予明确。

新《公司法》第一百八十三条、第一百八十四条则明确：第一，“同意”应包括两步，即“报告”+“决议”；第二，章程可以规定被报告和作出决议的主体是董事会还是股东会，不限于旧法所规定的股东会（股东大会）；第三，关于“不当谋取公司商业机会”，如公司确实不能利用该机会（例如不符合相应资质），则董监高也可以利用。前述内容均是对于原条款的细化，故可以“细化溯及”。

4. 关联关系及关联交易的界定

新法第二百六十五条第四项与旧法相比无变化，核心在于新法第一百八十二条的变化。原《公司法》第二十一条规定，董监高不得利用其关联关系损害公司利益；第一百四十八条第一款第（四）项进一步规定，董事、高管不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”。相关规定较为原则，未明确什么是“关联交易”，如何界定“关联关系”的主体范围。

新《公司法》第一百八十二条的具体之处在于：第一，明确关联交易的形式包括“直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易”；第二，规定关联交易并非绝对不可为，但需履行“报告”及“决议”程序；第三，董监高的近亲属、本人及近亲属的实控企业、其他关联人，均构成“关联交易”的规制对象。这有利于充分规制关联交易、强化主体责任，故可以“细化溯及”。

第六条 清算责任的法律适用

《公司法时间效力规定》第六条进一步明确了清算责任的法律适用，该条款及对应的新《公司法》条文如下：

（一）新旧法的变化

关于清算义务人、清算组成员和清算责任，新《公司法》较之旧法有重大变化。

1. 旧法规定

（1）清算义务人，是指公司解散后依法负有启动清算程序的主体，核心在于“组织清算”。原《公司法》第一百八十三条对此均未予规定。原《公司法解释（二）》则将清算义务人与清算组成员混为一谈，甚至认为股份有限公司的控股股东也是清算义务人，[3]造成实务中的诸多困惑。

（2）清算组，是指公司清算过程中依法成立的执行清算事务并对外代表清算中的公司的机构，[4]核心在于“执行清算”。原《公司法》第一百八十三条关于清算组成员的规定较为混乱，有限责任公司为股东、股份有限公司为董事或股东大会确定的人员。

（3）关于清算责任，根据原《公司法解释（二）》第十八条，针对有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以及两类公司的实控人：如根本未履行清算义务，则应在造成损失的范围内对公司债务承担赔偿责任；如怠于履行清算义务，则应对公司的债务承担连带清偿责任。

2. 新法规定

新《公司法》对于清算义务人、清算组成员和清算责任进行了统一，法律适用更加清晰。

事实上，从《民法总则》开始，法人的清算义务人就已统一为董事。新《公司法》第二百三十二条贯彻了这一规定，明确：

（1）董事为清算义务人；

（2）董事为清算组成员，公司章程和股东会决议也可另行确定；

（3）清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

而关于“双控人”的责任，则自有上述“事实董事”和“影子董事”的新规进行规制。

（二）溯及力的理解

《公司法时间效力规定》根据应当进行清算的法律事实发生的时间，区分三个时间段进行规定：

1. 2024年6月15日前：因清算责任发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定。如上所述，根据当时的司法解释，清算责任应由有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以及两类公司的实控人承担。

2. 2024年6月16日至6月30日：应当适用新《公司法》第二百三十二条的规定，清算责任由董事承担。同时，董事履行清算义务的期限自2024年7月1日重新起算。

3. 2024年7月1日起：根据新《公司法》第二百三十二条确定。

（三）待解决问题

《公司法时间效力规定》第六条主要解决了清算责任的问题，但未直接解决清算组如何组成的问题。以有限责任公司为例，实践中可能出现的问题是，如果清算事由发生在2024年6月15日前甚至更早（例如2021年1月1日），但公司始终未成立清算组，在新《公司法》实施后，清算义务人是谁，清算组应由谁组成？

有观点认为，新《公司法》项下，董事信义义务已经涵盖了清算环节，此时公司没有清算的状态是持续的，故应根据新法将董事认定为清算义务人，并由董事组成清算组。有的观点则认为，清算责任同时包括了履行清算义务（成立清算组）和承担清算后果（包括怠于成立清算组），为避免权利义务错配，依据旧法由股东成立清算组更为妥当。

我们倾向于认为，关于有限责任公司清算义务人和清算组成员的确定，新法较之旧法和旧司法解释做了实质性修改。为保护民事主体的合理预期，不宜溯及适用，即此时不宜由董事作为清算义务人和清算组成员，而应确定为股东。

当然，有观点会认为，2017年《民法总则》第七十条[5]就开始规定法人的清算义务人为董事，当事人不存在该等合理预期。但需注意的是，《民法总则》第七十条“但书”部分明确规定：“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。在《民法总则》生效后，原《公司法》及配套司法解释并未废止，故在公司法层面仍存在特殊规定，当事人对于由股东成为有限责任公司清算义务人和清算组成员仍有合理预期。

第七条 既判力优于溯及力规则

该条容易理解，新法之前的终审案件，再审时适用旧法，一律不适用新法。相对应地，如案件仍在审理过程中，则仍有根据《公司法时间效力规定》溯及既往的空间。

结语

通过对《公司法时间效力规定》的逐条解析，我们注意到，新《公司法》时间效力的大原则还是秉持了一贯的“法不溯及既往”，同时本次司法解释希望通过明确列举有溯及力的特殊情况，尽量避免争议产生，值得肯定。

新旧法律的衔接不仅需要明确的规范条文，同时也需要司法实践不断的探索和检验，我们也将持续关注。

感谢傅乐天、王姝媛对本文作出的贡献。

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