一、案情与裁判规则的解析
1. 案情简介
2016年3月31日，朱某与茂名市某建安集团有限公司（以下简称建安公司）就商住楼工程签订施工合同，发包人为朱某，承包人为建安公司。该商住楼工程以建安公司为施工单位办理了工程报建手续，由梁某某组织工人施工。2017年6月9日，梁某某接到住建部门的检查通知，与工地其他人员在出租屋（开会布置工作和发放工资的办公场所）内等待检查。当日，梁某某被发现躺在出租屋内，死亡原因为猝死。
梁某某妻子刘某向广东省英德市人力资源和社会保障局（以下简称英德市人社局）申请工伤认定。英德市人社局作出《关于梁某某视同工亡认定决定书》（以下简称《视同工亡认定书》），认定梁某某是在工作时间和工作岗位，突发疾病在四十八小时之内经抢救无效死亡，视同因工死亡。建安公司不服，向广东省英德市人民政府（以下简称英德市政府）申请行政复议。英德市政府作出《行政复议决定书》，以《视同工亡认定书》认定事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法为由，予以撤销。
刘某不服，提起诉讼，请求撤销《行政复议决定书》，恢复《视同工亡认定书》的效力。广东省清远市中级人民法院、广东省高级人民法院均判决驳回刘某的诉讼请求。刘某不服二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院提审本案，2021年4月27日，最高人民法院判决撤销一审、二审判决及英德市政府作出的《行政复议决定书》，恢复英德市人社局作出的《视同工亡认定书》的效力。
2. 裁判要点及解析
案件争议焦点之一：“建安公司应否承担梁某某的工伤保险责任”
一、二审法院均认为：
具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任的范围是该自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡。而本案中梁某某作为实际施工人，显然不属于享受工伤保险待遇的劳动者的范畴，英德市政府认为梁某某不应认定其视同因工死亡的理据充分。
最高人民法院认为：
首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。
其次，为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。
再次，将因工伤亡的“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的，无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。
最后，“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。承包单位以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。
二、司法现状与风险分析
1. 司法现状
对于“作为建设项目实际施工人的‘包工头’在项目建设过程中伤亡是否应当认定为工伤以及工伤保险责任承担主体”的问题，在实务中存在较大的争议，如本案处理过程中体现出的复议机关、一审法院、二审法院即与英德市人社局、最高人民法院分别持不同的观点。
在最高院作出本案判决之前，裁审机构主要观点认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四点规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七点规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
上述规定中明确的具有用工主体资格的主体承担责任的范围为其违法分包对象招用的劳动者，而不包括不具备用工主体资格的自然人本身（“包工头”）。而由于“包工头”与具备用工主体资格的单位并未建立劳动关系，其也并非该单位招用的劳动者或聘用的职工，因而不符合《工伤保险条例》规定的认定工伤的对象范围。如在（2016）苏09行终360号案例中，法院认定，虽然朱某也从事实际劳动，但其主要收入并不是直接从事劳动的报酬，而是工程的剩余价值，故朱某本质上应认定为承包人，朱某作为承包人不属于上述提及的司法解释和规范性文件中规定的不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，因而不予认定工伤。在（2020）湘01民终11692号、（2021）苏06行终77号案例中，法院同样持类似观点，认为施工单位向“包工头”支付的为工程款而非工资，“包工头”也不能类推适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，如将适用于包工头招用的劳动者的规定适用于包工头，则可能出现再次追偿等循环诉讼，因此认定施工单位对“包工头”不承担用工主体责任。
在本案中，最高院推翻了上述观点，认为“包工头”本身也是劳动者，现行工伤保险法律法规没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外，结合建筑行业推进按照建设项目为建筑业职工参加工伤保险的工伤保险制度发展方向，工伤保险范围应涵盖“包工头”本身，“包工头”因工伤亡与其聘用的职工施工时伤亡不具有本质区别。具备用工主体资格的承包单位在承包建设项目后享受相关权益的同时，也应当承担相应责任，其中即包括工伤保险责任，因此，承包单位应当承担与其存在挂靠关系或其非法转包、分包的建设项目实际施工人的“包工头”的工伤保险责任。
2. 相关法律问题及风险揭示
(1) 工伤保险“应保尽保”发展方向：特定行业非劳动关系从业人员纳入工伤保险保障范围
本案再审判决书对 “包工头”纳入可享受工伤保险的人员范围进行了详细论述，其中包括“建设工程领域工伤保险责任并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件”“将‘包工头’纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向及‘应保尽保’的工伤保险制度立法目的”等，对此与目前工伤保险适用主体“扩容”的趋势相吻合。
根据《工伤保险条例》第二条等相关规定，享受工伤保险待遇的主体应当为单位职工及个体工商户的雇工，一般以双方建立劳动关系为前提，在提出工伤认定申请时，一般也要求提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。而在建设工程领域，从业人员具有较强的灵活性、临时性等特点，且在实践中通常出现承包单位将项目进行转包或违法分包，再由不具备资质的企业或个人组织人员进行施工的情况，部分实际施工的劳动者并未与任何主体建立劳动关系，因此无法享受工伤保险待遇。
实践中，建设工程行业为工伤频发领域，为保障相关从业人员的合法权益，2014年12月，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）做出了“工伤优先，项目参保，概算提取，一次参保，全员覆盖”的制度安排，明确“针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险……”2017年12月，国务院办公厅下发的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）再次强调要“建立健全与建筑业相适应的社会保险参保缴费方式，大力推进建筑施工单位参加工伤保险。”
2018年3月，《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》（人社部发〔2018〕3号）中明确“不能按用人单位参加工伤保险的职工特别是短期雇佣的农民工，应按项目优先参加工伤保险，一般应由施工项目总承包单位或项目标段合同承建单位按照劳动雇佣关系一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。”在责任承担方面，人力资源社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》等确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，该规则直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。
除建筑业外，2021年12月，人社部下发《关于推进基层快递网点优先参加工伤保险工作的通知》（人社厅发〔2021〕101号），明确“在邮政管理部门进行快递末端网点备案、不具备用人单位主体资格的基层快递网点，由该网点所属的具备快递业务经营许可资质和用人单位主体资格的企业法人代为办理优先参保，原则上在快递业务经营许可地办理参保，承担工伤保险用人单位责任。”
此外，各省市也开始逐渐探索非劳动关系人员适用参加工伤保险的相关制度。浙江省将通过互联网平台注册并接单的数字经济新业态从业人员（如提供网约车、外卖或快递等劳务的从业人员）、符合条件的超过法定退休年龄继续就业的人员、职业技工院校统一安排的学期性实习学生等纳入工伤保险可投保人员范围；广东省还将家政服务机构从业的家政服务人员、村（社区）两委人员、特定活动志愿者等纳入工伤保险可投保人员范围。在投保方式上，针对这部分人员的工伤保险投保方式还探索出了按项目整体投保（如建设工程领域按照项目整体投保）、不符合确立劳动关系情形的特定人员单险种投保工伤保险等形式。
可见，目前我国工伤保险制度正在结合行业发展特征扩大覆盖面，针对建设施工行业、灵活就业人员等行业与人员类型，探索非劳动关系人员的工伤保险适用政策。举例而言，在该背景下，即便劳动者未与有用工资质的单位建立劳动关系，如其属于该特定行业的从业人员，同样应纳入工伤保险覆盖范围。
(2) 工伤保险责任主体/缴费主体：基于权责统一确定
在建设施工领域，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位、被挂靠单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，由违法转包、分包的承包单位、被挂靠单位承担工伤保险责任，这是基于权利与义务相统一的基本要求。承包单位承包项目后，即享有获取相关工程款的权利，相对应地，其同时也需承担工程施工安全保障义务、工程施工人员（无论是直接用工还是违法转包、分包后由下游主体或挂靠人员及其招用人员）的职业安全保障义务等，因此，其应承担因工伤亡从业人员的工伤保险责任。
延伸来看，在建设施工领域以外的其他行业，也可参照上述权责统一的原则确定工伤保险责任主体或工伤保险投保缴费主体，如根据广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅、国家税务总局广东省税务局颁布的《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》，超过法定退休年龄人员（包括已享受和未享受机关事业单位或者城镇职工基本养老保险待遇人员）、已享受一级至四级工伤伤残津贴或病残津贴人员、实习学生（包括签订三方实习协议或自行联系实习单位的实习学生和从业单位使用的勤工助学学生）、单位见习人员和在家政服务机构从业的家政服务人员等未与从业单位建立劳动关系的劳动者可由其从业单位缴纳工伤保险；通过互联网平台注册并接单，提供网约车、外卖或者快递等劳务的新业态从业人员，其所在平台企业可以为其办理工伤保险，即接受从业人员提供劳动或从从业人员提供劳动过程中直接或间接获得相关利益的主体可以作为工伤保险投保缴费主体。但需要说明的是，根据目前相关政策规定，上述主体均可基于自愿办理工伤保险，而并非强制性要求，即便未投保工伤保险，并不代表上述主体需要对从业人员伤亡承担工伤保险责任。
三、结语与合规建议
随着工伤保险制度不断深化改革，建设施工行业、网约车、外卖、快递等新型服务行业的灵活就业人员，或志愿者等无法纳入原基于劳动关系参保的工伤保险范围的从业人员也逐步纳入工伤保险保障范围，相关从业人员应享有享受工伤保险待遇的权利。为了更好地保障相关从业人员的合法权益，我们建议互联网平台经营者、建设施工行业具备用工主体资格的相关施工单位等用工主体：
1. 依法合规经营，避免出现因非法转包、违法分包等导致需要对下游承包单位/个人或其招用的相关从业人员承担工伤保险责任的风险；
2. 严格履行工伤保险缴纳义务，对于本单位员工依法缴纳工伤保险；对不能按用人单位参保的从业人员，在相关法规政策允许或有明确要求的情况下，依法按项目参加工伤保险（如建设项目按项目参加工伤保险）或为从业者办理单项工伤保险（如平台企业为灵活就业人员、企业为超过法定退休年龄人员、实习学生等办理单项保险）；
3. 非劳动关系的灵活用工情形下，平台企业等主体依据当地法规政策无法为从业者办理单项工伤保险时，可以通过雇主责任险等商业保险以分摊风险、减少自身的经济损失；
4. 加强安全生产宣传教育，切实履行安全生产义务，防范职工伤害事故发生的风险。
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