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引言
2023年7月9日，国务院正式发布《私募投资基金监督管理条例》（下称“《私募条例》”），并于2023年9月1日正式实施。《私募条例》全文共七章六十二条，全方位从私募基金“募、投、管、退”的各阶段对各参与主体的权利、义务、责任予以规定，相比于此前的监管规范可谓十分详实、全面，发布当天即引发业内广泛关注、讨论。
事实上，自2014年8月证监会颁布《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“《私募暂行办法》”）后，该办法就一直被作为《证券投资基金法》（下称“《基金法》”）《信托法》项下私募基金行业的纲领性文件，但随着私募基金行业的发展以及相关司法、监管争议问题凸显，使得《私募暂行办法》部分内容已无法更好地适用于私募基金行业。在“统筹发展和安全”“规范监管和尊重市场规律相结合”的总体思路下，国务院及时制定并公布《私募条例》，进一步完善了私募基金法规体系，为私募基金行业的健康发展提供了更多的制度供给。
本文将对《私募条例》的一些重大要点、变化进行梳理，并对私募基金争议解决提出一些实务建议和启示。
争议解决视角下，对《私募条例》的要点分析和实务启示
1. 填补《基金法》与《私募暂行办法》之间的法律渊源空白
2014年《私募暂行办法》颁布后，无论是证监会还是基金业协会，均根据私募基金行业发展陆续制定并发布了相关监管规范，如《私募投资基金募集行为管理办法》（下称“《募集行为管理办法》”）《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等，地方基金业协会也因地制宜地制定了相关规范指引，如深圳市私募基金商会（原名深圳市私募基金协会）发布的《深圳市问题私募投资基金退出操作参考（试行）》。该等系列规定在适当性管理、投资者权益保护、基金规范运作以及基金退出指引等方面进行了更为细致且具有可操作性的规定，对一些前沿问题也进行了有益探索，有效促进了私募基金行业健康发展。
但是，在《基金法》《信托法》项下并无行政法规层面的有关私募基金的规范性法律文件，本次国务院发布的《私募条例》，将以行政法规的形式填补法律与部门规章之间的法律渊源空白，私募基金行业的监管体系将更为立体。
- 争议解决的实务建议和启示：
长期以来，在私募基金合同纠纷案件中，有关违反《私募暂行办法》等证监会、基金业协会发布的规定是否会对基金合同效力产生影响素有争议，原因在于该等规定至多仅为部门规章，无法直接作为判断民事法律行为效力的依据，而《基金法》虽为法律，但部分规定毕竟较为原则、概括，在个案中适用亦存在较大论证难度。《私募条例》作为国务院颁布的行政法规，在法律渊源上可以作为判断民事法律行为效力的依据，日后如基金合同的约定或私募基金法律关系项下各方主体的行为违反《私募条例》，将直接对基金合同的效力产生影响或至少将引起较大争议。
2. 明确投资人需按照基金合同的约定分配收益和承担风险
此前的《私募暂行办法》更多系从管理人信息披露的角度规定管理人应当向投资人“披露”投资收益分配事宜，但并未对投资人获得收益分配的依据予以明确规定。《私募条例》则在第四条规定：“投资者按照基金合同、公司章程、合伙协议（以下统称“基金合同”）约定分配收益和承担风险。”该条款明确了投资人在获得收益、承担风险方面，需以基金合同的约定为准。
- 争议解决的实务建议和启示：
本条规定一方面赋予各方当事人契约自由，另一方面也对管理人、托管人提出了更高的要求，即需要更加注意基金合同中有关投资人收益分配和风险承担条款的拟定。该等条款不仅将成为日后投资人主张收益分配以及管理人、托管人抗辩投资人应自行承担投资风险的依据，更将成为监管部门判断管理人、托管人是否需要承担行政责任的审查标准。此外，对于当事人自行在基金合同中约定的收益分配和风险承担条款如与《公司法》《合伙企业法》的规定不一致时，司法机关如何认定相关约定的效力和可执行性，仍有待进一步观察。
3. 细化管理人各项职责
相较于《私募暂行办法》第二十三条从“消极不作为”的角度规定管理人的职责，《私募条例》在第十一条则更多从“积极作为”的角度列举了管理人应当履行的各项职责，包括募集资金；办理备案；分别管理；依约投资；建立风控制度；信息披露；依约进行收益分配；保管资料等。值得注意的是，第十一条第二款明确规定管理人（从表述上看，更多指的是契约型基金）需为基金财产利益及时对外行使诉讼权利或采取法律措施。
- 争议解决的实务建议和启示：
在私募基金合同纠纷中，就管理人是否已尽勤勉尽责义务方面的抗辩点和举证要点，将在更高位阶的行政法规层面展开，管理人在此后需要更加重视履行勤勉尽责义务的证据留痕。
4. 明确管理人原则上应自行募集资金并履行风险揭示义务
《私募暂行办法》第十六条第二款规定：“私募管理人委托销售机构销售私募基金的 ，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。”此后的《募集行为管理办法》也均允许私募基金通过管理人委托代销机构的方式进行代销。
但本次的《私募条例》第十七条规定：“私募管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。”第十九条规定：“私募基金管理人应当向投资者充分揭示投资风险，根据投资者的风险识别能力和风险承担能力匹配不同风险等级的私募基金产品。”由此可知，监管层面对于私募基金代销行为系采取原则性禁止的态度，相关细则和指导意见亦将陆续出台。
- 争议解决的实务建议和启示：
近年来，有关私募基金代销纠纷日益增加，囿于合同相对性以及相关主体之间的争议解决条款不统一，实践中司法机关一并处理投资人、代销机构、管理人之间争议并划分责任比例存在诸多困难。《私募条例》实施后，管理人需要更加注重适当性管理义务和风险揭示义务的履行，对于自行募集的基金，管理人对于内部员工需做好事先培训、事中监管、事后检查，做到全流程合规。待证监会就私募代销业务有了明确的指导意见后，管理人也要重视对代销机构的选任与监督。可以预见，日后有关投资人单独向管理人追责的案件将日益增多，此对于管理人合规募集也提出了更高的要求。
5. 明确了私募基金的投资行为负面清单
《私募条例》第二十四条第二款规定：“私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。”
就“资金拆借、贷款”而言，证监会在2020年《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第四条已有类似规定：“私募基金管理人不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、众筹、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务，中国证券监督管理委员会（下称“中国证监会”）另有规定的除外。”
本次属于通过更高位阶的法律渊源对此予以规定。但《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条同时规定了但书，即“私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：（一）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外；”但《私募条例》则并未承袭此前的“但书”条款。
此外，相较于《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，《私募条例》新增了“不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务”的禁止性规定。
- 争议解决的实务建议和启示：
《私募条例》实施后，管理人对于私募基金的投资项目要更加审慎，需进行更加充分的投前尽调，如有涉及资金拆借、贷款等情况，将存在较大合规风险以及民事权利义务的争议。但我们注意到，《私募条例》系规定不得“用于经营或变相经营”资金拆借、贷款等业务，故如果符合《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条中的但书规定，或可解释为并非出于“用于经营或变相经营”，进而不属于《私募条例》所禁止的行为，此还有待通过司法、监管的实践来明晰相关边界。
此外，对于涉及政府部门的投资项目，管理人也需严格遵守《私募条例》的规定，不得要求政府承担回购义务，否则亦会产生合规风险以及民事权利义务方面的争议。
6. 明确了有利于投资人的私募基金退出机制
《私募条例》第三十四条规定：“因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。”
该条明确，当基金管理人出现无法正常履行职责或者出现重大风险等情形时，由基金合同约定或者有关规定确定的专业机构行使更换管理人、组织私募基金清算等职权。
现阶段，私募基金合同中往往也会约定由基金份额持有人大会按照合同约定决定更换管理人等，但鲜有约定由管理人、托管人之外的主体行使组织基金清算等职权。该条的规定为日后基金合同作出相关约定提供了规范层面的依据，律师事务所等专业机构或可根据届时的基金合同约定“接管”私募基金并推进清算程序。当然，何为“专业机构”还有待监管部门进一步明确。总体而言，此条规定进一步强化了对投资者的保护力度。特别是能够有效防止管理人被注销资质或失联后，基金陷入无人组织推进清算程序的窘境。
- 争议解决的实务建议和启示：
虽然该条中的“专业机构”的范围目前尚无法得知，但此前在一些极端情况发生（如管理人涉嫌刑事犯罪、失联等）导致基金无人推进清算时，已有司法机关认定此时托管人应当负责组织更换管理人或推进基金清算程序。因此，在监管部门明确“专业机构”具体范围前，托管人需更加注意跟进基金运作状况，当发生“私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形”时，及时履行相关职责，防范法律风险。
7. 关于《私募条例》溯及力的分析
《私募条例》第六十二条规定：“本条例自2023年9月1日起施行。”该条明确，《私募条例》自2023年9月1日起施行，且并未规定过渡期。由此，有必要对《私募条例》的溯及力问题作进一步分析。我们认为，《私募条例》不应具有溯及力。
《立法法》第一百零四条规定法律、行政法规等原则上不具有溯及力，《私募条例》作为国务院制定的行政法规，自然也应当遵循“法不溯及既往”的基本法治原则。此外，如上所述，相较于《私募暂行办法》等现行规范性法律文件，《私募条例》对私募基金的“募、投、管、退”等环节作出了更为细致的规定，部分规定还属于“新规”。如果溯及适用《私募条例》及其相关规定，无疑将会违背“可预测性”的基本法理原则。
结语
《私募条例》内涵丰富，囿于时间关系，本文仅从私募基金争议解决的角度，结合我们近些年代理私募基金相关案件的项目经验，对相关条款进行分析并提出一些实务建议和启示。作为常年深耕私募基金争议解决领域的从业人员，我们相信随着《私募条例》的发布以及后续证监会、基金业协会配套规定和细则的陆续出台，私募基金行业将迎来新的发展局面。
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