企业境内外上市前开展股权激励计划外汇管理规定与实践

标签：证券与资本市场-企业境内外上市及再融资，税务-高管税务筹划及员工激励

卷首语

在上市前制定和/或实施企业权益激励计划（包括员工持股计划、股票期权激励计划、限制性股票激励计划等法律、法规允许的股权激励方式，合称“股权激励”），是科技型企业（尤其是科创企业）引入或稳定人才的重要工具之一。全球化背景下，境内外上市企业的股权激励计划可能因涉及行权资金及资本收益跨境划转而引发诸多外汇监管事项。但是，不同于已上市公司，企业在上市前的股权激励活动由于缺乏公开信息披露渠道和公允市场价格，因此也缺乏明确的外汇管理规定，由此导致其外汇收支管理规定愈发扑朔复杂。

因此，为厘清当前境内企业在境内外上市前开展股权激励计划涉及的外汇规则，本文将结合我们的实务经验和观察，从员工参与境内与境外上市前的股权激励两种情景出发，对相关的外汇管理规定及市场实践进行讨论和分析。

一、员工参与上市前企业股权激励的主要情形与外汇管理规定

1. 境内员工参与拟境外上市企业的股权激励计划

由于我国目前尚未全面开放境内个人资本项目自由兑换，境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工参与拟上市境外企业股权激励计划的，可依据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（“37号文”）[1]，在对特殊目的公司行权前到外汇业务指定银行履行37号文外汇登记手续，据此办理行权及资本收益相关的资金划转与汇兑事宜，登记时间要求为境内员工以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前。

根据《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号）（“7号文”）规定，境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工参与境外上市公司股权激励计划，适用于7号文外汇登记手续。不过，境内企业进行H股直接上市不属于7号文规定范围内的“境外上市公司”，因而应适用《国家外汇管理局关于境外上市外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]54号）规定。此外，虽然7号文没有明确规定外汇登记时间，但是《资本项目外汇业务指引（2020年版）》审核原则中要求境内代理机构须在股权激励计划开始三个月内办理登记，登记完成后方可在银行办理开户、购付汇及境外资金调回等相关业务。[2]

需要注意的是，无论是境外企业上市前还是上市后开展股权激励，作为激励对象的境内员工既包括中国公民，也包括外籍个人。

2. 外籍员工参与拟境内上市企业的股权激励计划

对于外籍员工参与已境内上市的企业股权激励计划的，主要适用《境内上市公司外籍员工参与股权激励资金管理办法》（银发[2019]25号）（“25号文”）办理外汇登记及资金划转等有关事项，登记时间要求为境内上市公司股权激励计划公告后的30日内。但是，对于未上市或拟上市的境内企业，外籍员工参与其股权激励计划目前暂时缺乏具体的外汇法律规定。该等情形下外籍员工参与股权激励计划的合规要点与实践操作详见本文第三部分。

需要注意的是，25号文并未明确规定落入其适用范围的股权激励计划必须“设立时间”在境内上市之后，还是仅需“实施时间”在境内上市之后。因此，对于上市前设立、上市审核同意、上市时公告、上市后实施的境内公司股权激励计划，涉及外籍员工参与的，相关跨境收支活动目前尚缺乏针对性的明确外汇管理规定。

表1：上市企业股权激励分类与外汇管理规定

二、企业境外上市前开展股权激励计划的合规要点与操作实践

1. 基于37号文登记进行境外上市前股权激励行权的考虑因素

（1）实践中通常认为境外上市后实施后行的期权无需办理37号文登记。现行37号文第一条对于“控制”的定义仅限于取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权，并不包括期权，因此，若境外上市后实施期权，员工无需为期权办理37号文登记。但在企业境外上市后，应当办理7号文登记进行衔接，以满足境内个人员工办理有关行权、出售股权激励计划项下股票或权益后汇回的本金及收益、汇回的分红资金、以及经所在地外汇局核准的其他收入相关跨境资金划转事项的需要。

（2）境外上市前行权购汇需办理37号文登记。实践中亦存在大量上市前行权购汇的需求，一方面，境内权益公司需要在创业早期对核心员工进行股权激励，满足吸引和稳定人才的需要；另一方面，根据现有法律规定，境外上市公司无法适用《财政部 国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）项下递延纳税政策，股权激励对象纳税义务的产生时点为股票期权行权、限制性股票解禁或归属之日，而非股票出售变现之日，因此，在上市前行权可以按照非流通股票的公允价值计算税负，比上市后按照流通股票市价计算税负，税务支出相对较低。因此在实务中，境外上市前开展员工股权激励并实施行权有较强的现实需要。

（3）37号文登记对于收益调回期限要求更为灵活。相比较于7号文对于境外上市公司股权激励有明确的收益限期调回的规定，37号文仅规定境外收益“在合理期限内”调回，境内高管参与股权激励活动取得收益具有更强的收支灵活性。

2. 基于37号文登记办理购汇行权的可行性与路径

根据国家外汇管理局资本项目司在2018年1月发布的37号文政策问答，境内个人可以直接或间接方式将境内外合法资产或权益置入特殊目的公司。但相比较于境外资产或权益，境内资产或权益是指境内个人已直接或间接控制的境内企业（以下简称“境内权益公司”）资产或权益，不包括现金。

尽管如此，境内个人员工参与境外非上市特殊目的公司股权激励计划，涉及行权资金出境需要的，可经所在地外汇局核准后，在银行办理相关购付汇手续。

具体而言，可采取以下两种方式办理股权激励行权资金的购汇出境：

实践中，由于《资本项目外汇业务操作指引（2020年版）》以及《个人外汇业务展业规范》并未对境外上市前境内员工股权激励所需的购付汇业务流程做出详细规定，员工购汇资金出境的案例较为少见。2021年，上海某电子公司作为境内首家民营红筹企业在科创板上市，并依据37号文成功办理企业股权激励外汇登记手续。但是该案例属于境外特殊目的公司境内上市，且境内员工行权购汇资金均依法进行返程投资，因此对于大部分境外拟上市企业，依然不具备广泛参考意义。

3. 实践情形一：使用高管个人持有的境内权益公司办理37号文登记

对于人数较少的高级管理人员（“高管”）参与境外非上市公司股权激励，由于高管不持有创始人境内权益公司的资产或者权益，或因银行对创始人37号文登记采取人数限制等问题，境内高管与创始人共同办理37号文登记可能存在一定现实操作困难。

实践中，存在境内高管使用自身持有的境内权益公司出资设立境外高管特殊目的公司，再通过高管特殊目的公司行权、持有创始人控制的境外拟上市主体的期权或者股权，由此间接实现境外上市前股权激励行权目的的做法。该方法由于存在创始人37号文登记与境内高管37号文登记“双线并存”，因此从外汇管理角度如何看待其合规性取决于多种因素。

表2：境内高管使用个人持有的境内权益公司办理37号文登记

（1）该方案仅限于非现金行权的股权激励计划。国家外汇管理局资本项目司在2018年1月发布的37号文政策问答第3问中规定，境内个人出资设立特殊目的公司的资金来源包括境内和境外两部分，相比较于境外部分包括现金，境内部分仅指境内个人已直接或间接控制的境内企业资产或权益。若境内高管使用个人的境内权益公司出资设立特殊目的公司，其无法为行权进行购汇，因此，该方案主要适用于非现金行权的股权激励计划。

（2）高管需完成37号文登记及返程投资。根据37号文第三条规定，向特殊目的公司出资前应办理外汇登记手续。由于境内高管设立的境外高管特殊目的公司在行权后持有境外拟上市公司股权，而创始人已经为境外拟上市公司条线所述的创始人特殊目的公司办理创始人37号文登记，因此境内高管往往可能忽略为高管权益公司出资设立高管特殊目的公司另行办理高管37号文登记；或者即使即境内高管为高管特殊目的公司另行办理高管37号文登记，也可能遗漏为境内高管权益公司进行返程投资，使得高管37号文登记长期欠缺返程投资事实。因此实践中，部分地区外汇管理部门可能对境内高管办理37号文登记目的提出挑战，质疑境内高管权益公司并不具备融资能力，不符合境外融资并返程投资的目的。

4. 实践情形二：使用境外信托搭建境外上市员工持股平台

由于目前实践中银行主要为创始人办理37号文登记，对于参与人数较多的非上市公司员工股权激励计划，因为欠缺业务流程细化规定，往往难以办理。实践中，境内创始人使用海外信托架构开展境外上市活动，满足家族财富管理以及境内个人员工股权激励的需求较为普遍。

出于优化税负、风险隔离和集中管理的考虑，创始人设立的境外特殊目的公司往往选择委托境外信托公司设立股权激励信托，并以特殊目的公司期权或者股权作为信托财产，参与员工股权激励计划的员工（无人数限制）作为信托受益人。同时，股权激励信托可以下设信托特殊目的公司以持有境外拟上市主体的期权或者股权，并由境外信托公司受托管理，进一步凸显信托的优势。

表3：境内高管通过股权激励信托平台参与境外企业上市前股权激励

（1）对于员工是否需就股权激励信托办理37号文登记，存在不同市场观点。37号文第一条规定，本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权，因此即使境内员工个人通过境外信托取得特殊目的公司的收益权而非所有权，理论上仍应落入37号文登记管辖范围。37号文第五条进一步规定，仅当境外特殊目的公司层面发生变更时，会触发变更登记管理要求。但是在市场常见案例中，委托设立股权激励信托的特殊目的公司往往系由境内创始人设立，并且已办理创始人37号文登记，因此市场有观点认为，股权激励信托以及股权激励信托下设的特殊目的公司均可解释为属于创始人特殊目的公司境外投融资与返程融资条线下，而不属于境内员工个人需进行37号文登记的情形。但是，该观点目前尚未获得外汇管理部门的官方认可。

（2）若境内员工个人未就股权激励信托办理37号文登记，则未来境外企业上市成功后，境内员工个人通过股权激励信托处置授予的股票以及持股期间获得的收益等资金均无法通过返程投资汇回境内，同时也可能使得境内员工个人所持有的该部分资产落入外汇管理视线范围之外。因此，实践中仍然需要与境外上市公司7号文登记衔接，打通合法资金回流通道。

（3）设立股权激励信托需符合《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》及其相关监管规则适用指引（以下简称“境外上市新规”）。根据该规定，发行人控股股东、实际控制人或主要股东为信托的，并未强制要求拆除信托结构，而只是强调了对持股5%以上的信托计划的披露义务[3]。对于设置有股权激励信托的红筹企业，中介机构应重点关注有关激励对象成为信托受益人的合法合规性问题。截止目前，已经完成境外上市备案19家企业中尚未发现公开披露员工海外信托持股平台的先例，但是因为员工持股计划持有上市公司的股权比例往往低于5%，因此尚无法以此推断证券管理部门或者外汇管理部门对境外上市前引入海外信托持股平台开展员工股权激励计划的监管态度。

三、企业境内上市前开展外籍员工股权激励计划的合规要点与实践操作

2018年8月，中国证监会颁布修订后的《上市公司股权激励管理办法》，对外籍员工参与境内上市公司股权激励作出明确规定。根据该办法第八条规定，外籍员工任职上市公司董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象；第四十五条规定，激励对象为外籍员工的，可以向证券登记结算机构申请开立证券账户。因此无论是境内还是境外工作的外籍员工，只要是在境内上市公司体系内任职均可以成为激励对象并申请开立证券账户。2019年2月，中国人民银行、国家外汇管理局颁布25号文，其第一条明确规定，25号文仅适用于境内上市公司外籍员工参与A股股权激励所需办理的登记及资金划转等有关事项。

对于境内未上市公司，由于不能归入“境内上市公司”范围，外籍员工参与上市前股权激励的准入管理、外汇登记以及资金划转，目前均缺乏针对性的专门规定。在实践中，根据实施时间不同，往往将外籍员工参与境内上市前股权激励计划进一步区分为“上市前设立并于上市前实施”与“上市前设立并于上市后实施”。但对于这两种情形究竟应适用何种外汇管理规定，市场从业机构存在不同观点。

1. 外商直接投资与“上市前设立并于上市前实施”的境内上市前股权激励计划

根据境内上市股权激励相关监管要求，除已明确披露授予员工的股份之外，境内企业上市前不得存在未明确归属的股份。因此从本质来看，外籍员工在境内上市前参与股权激励计划并通过行权直接或者间接取得境内拟上市公司股权，其实质是外国自然人参与投资设立境内外商投资企业。根据公开信息显示，境内公司在上市前普遍采用设立境内或境外持股平台，外籍员工以外商直接投资（FDI）形式入股境内上市公司，使激励对象外籍员工间接持有目标企业境内上市公司的股权。

外籍员工无论是使用境内合法的人民币收入再投资设立，或者是使用境外合法资金直接投资设立外商投资企业均不存在外汇管理障碍，但是相关税负需要结合具体情况进行评估。如果外籍员工参与不涉及现金行权的限制性期权或者限制性股票相关激励计划，或者使用境内人民币工资报酬收入参与股权激励计划，由于不涉及资金跨境流动，则采用境内持股平台较为简便；如果外籍员工使用境外合法的自有资金参与涉及现金行权的股权激励计划，则采用境外持股平台较为简便。

2. 25号文与“上市前设立并于上市后实施”的境内上市前股权激励计划

（1）证券法律法规及交易所规定明确允许企业存在上市前设立、上市后实施的股权激励计划。中国证监会《首次公开发行股票注册管理办法》（2023年2月发布实施）第四十四条明确允许发行人存在申报前制定、上市后实施的期权激励计划。原《上海证券交易所科创板发行上市审核问答》（2019年3月发布实施）第十二条、《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》（2020年6月发布实施）第二十三条、中国证监会《首发业务若干问题解答》（2020年6月修订）第二十五条[4]亦明确允许发行人存在首发申报前制定、并准备在上市后实施的期权激励计划。因此“上市前设立并于上市后实施”的股权激励计划符合证券管理相关规定。

（2）外籍员工参与境内企业上市前股权激励计划不应参照外商战略投资上市公司管理。针对外籍员工参与股权激励计划，由于其目的在于员工激励，与《外国投资者对上市公司战略投资管理办法（2015年修正）》所规定的“中长期战略性并购投资”存在显著区别，并且外籍员工在境内上市公司的持股比例远远低于10%，不存在规避外商战略投资上市公司监管规定的动机和事实，因此不应当参照外商战略投资上市公司进行外汇管理。

（3）外籍员工参与境内企业上市前股权激励计划可考虑参照25号文规定实施登记管理。根据《外汇管理条例》第二条规定，境内个人的外汇收支与外汇经营活动，适用《外汇管理条例》，即外汇管理重点应当在结售汇环节。虽然25号文仅适用于外籍员工参与境内上市公司股权激励计划，但鉴于“上市前设立并于上市后实施”的境内上市前股权激励计划相关的行权活动发生在境内企业上市之后，即外汇收支发生在境内企业上市之后，与25号文适用的境内上市公司外籍员工股权激励的外汇管理环节并无实质性区别，因此存在参照25号文进行登记管理的解释空间。此外，根据证券法律法规及交易所的规定：“首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划的必备内容与基本要求，激励工具的定义与权利限制，行权安排，回购或者终止行权，实施程序等内容，应当参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定执行”[5]。在实际案例操作中，首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划与上市后实施的期权激励计划并无实质区别，因此参照25号文进行登记管理也具备合理性。经对部分地区外汇管理部门进行咨询，均答复对于境内企业上市前以期权作为激励工具的，外籍员工在企业成功上市之后需要行权的，可以参照25号文提出登记申请，并根据届时外汇管理部门及经办银行的要求进行材料提交、补充和情况说明，但是公开渠道尚未查询到相关成功案例。

结语

企业上市后施行股权激励相关的配套外汇监管规定往往较为成熟及稳定，但在上市之前，虽存在吸引人才、促进发展、减轻税负及其他一系列的强现实需求，但囿于披露制度的缺失及激励工具公允价值的计算等因素影响，员工参与拟上市企业的股权激励计划所涉外汇管理规定尚有多处仍笼于雾中。实践中，在进行拟上市企业股权激励方案设计及相关外汇登记时，不止应立足于员工行权及资本收益跨境划转的现实外汇活动需求，还应当坚持合法合规履行外汇监管义务，积极与外汇管理部门及指定业务银行保持咨询与沟通，确保落实相应的合规要求。

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