独董制度改革，上市公司董事会运行会变吗？

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前  言

2023年4月国务院办公厅发布《关于上市公司独立董事制度改革的意见》，证监会和上海、深圳、北京三大证券交易所分别以公开征求意见形式，紧随其后发布修订版《上市公司独立董事管理办法》和全面注册制下主板、科创板、创业板、北交所对应的股票上市规则，以及对应上市板块下公司规范运作相关的自律规范指引，旨在系统、集成地推动国内上市公司独立董事制度改革。

研读上述共12项文件，结合公司治理规范现状，我们预期，独立董事制度发力“改革”，将使国内上市公司在董事会设置和运行等方面的“变革”“演进”沓来踵至，试从以下三个方面分析和阐述：

1. 独董制度改革，推动上市公司治理实践向董事会中心转变

2. 对董事真正“独立”进行强本固基，驱动董事会运行演进

3. 量化细化“勤勉”标准，促使独立董事个人履职行为渐变

抽象的政策法律以调整民商事实践活动、提高资源优化配置等为目的，影响和作用于具象的上市公司及其大股东、董监事、管理层、中小股东，以及员工、债权人等利益相关者，且将通过市场参与主体的行为过程和行为结果得到验证。

一、独董制度改革，推动上市公司治理实践向董事会中心转变

在市民商业社会和市场经济活动中，包括上市公司在内的公司法人受经济利益驱动、以效率为先，兼顾对利益相关者和环境、社会等责任。没有自然人所拥有的“灵魂”和“躯体”，公司作为法律拟制的独立“人格”，需通过股东会、董事会、经营管理层等构建和运行有效治理结构，从而作意思表示、为民商事活动和担法律责任等。因此，公司治理制衡机制的三大关键角色是股东、董事、管理层。

不同的公司治理制度和模式选择，与所在国的公司设立传统、经营理念、股权结构、价值取向和目标追求、资本市场发展等各种内外部环境相联系、相适应，均有其综合的社会背景，普遍性和特殊性共存。国内上市公司的股权结构和主要股东行为特征，与美国上市公司的股权结构和主要股东行为特征存在根本性差异。

美国上市公司基于发行股份募集运营资金的普及和充分竞争的成熟专业的经理层市场等发展状况，具有公司股权分散化、所有权与控制权分离、所有者“退化”等特征，严重的利益输送、腐败等代理人问题突出。改造董事会引入独立董事制度，主要是借助内部机构董事会的外部化进行有效监督和制衡。在安然、世通等财务造假事件充分揭示独立董事本身存在各种限制、甚至导致监督“失灵”的情境下，进一步诉诸唤醒“股东”这个沉睡的巨人，驱使机构投资者、或小股东（常因“集体主义”“ 搭便车”等囚徒困境而不得不“以脚投票”为主）联合介入公司治理[1]。

在国内证券市场，上市公司股权结构相对集中，认定和披露无实际控制人的公司数量占比低，一般均有控股股东和/或实际控制人。因此，在法律规定、行政监管、司法审判、信息披露等各个层面，控股股东、实际控制人的重要地位及其应有之义务、责任自始至终被强化和突出。国内上市公司的具体治理，实际亦多采取“股东中心”模式，更有甚者在一定程度上实际体现是“大股东中心”。

我国现行《公司法》规定股东会是公司的权力机构，未明确董事会性质，仅列举了董事会对股东会负责并履行向股东会报告工作、执行股东会决议，决定公司经营计划和投资方案、决定公司内部管理机构设置、决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项、制定公司基本管理制度等一系列重要职权。我国公司治理在立法过程中亦吸收了以美国为代表的英美法系独董制度、以德国为代表的大陆法系监事会制度等国外经验。

此次，国办意见明确了上市公司董事会的三大功能，并锚定了上市公司独立董事的三大职责。

图1：上市公司董事会和独立董事的定位

结合正处于修订中的《公司法》拟删除“股东会是公司的权力机构”、调整和明晰股东会和董事会职权列举式划分、赋予公司自主选择审计委员会和监事会设置、完善法定代表人等情况，国办意见和配套文件对董事会及独立董事的明确定位，将实质性推动国内上市公司治理结构和行动实践从“股东中心”向“董事会中心”转变。

国办意见和配套文件从独立董事职责定位、履职方式、选聘机制、履职保障、责任约束、内外部监督等方面突出上市公司独立董事制度运行全流程的改革要求，将重塑董事会在上市公司治理中的核心地位，独立董事亦需立足于董事会及专门委员会等施展舞台，方可有效发挥公司治理中的监督制衡、决策咨询等作用。

当然，国内上市公司向董事会中心的真正转变并有效实现公司治理，以及促进上市公司规范运作和高质量发展的目标，不仅需独董制度改革保障，理顺“股东—董事—管理层”之间的具体授权和监督、控制代理人成本等公司治理问题，更需持之以恒地贯彻和落实以信息披露为核心的全面注册制改革，支持和推动机构股东、中小股东积极行权，全面压实控股股东和实控人法律责任，严格要求证券公司、审计机构等专业服务机构履行“看门人”职责等一系列资本市场重大举措。

二、对董事真正“独立”进行强本固基，驱动董事会运行演进

国内公司实务中，非专业人士经常困惑于董事身份和称谓（有的是法律法规规定的，有的是商业惯例俗称的）的多样性，结合主要股东之间（尤其是在上市公司引入战略投资者、收购控制权等交易中）对独立董事、非独立董事候选人的推荐权、提名权的分配安排和约定，董事应“对谁负责”的判断经常受其干扰。例如，兼任上市公司管理层的董事，股东单位推荐、提名在本单位任职的董监高或员工作为候选人并当选的上市公司董事，均会受制于维护公司权益以外的其他可能更重要的利益。

图2：常见的国内上市公司董事称谓

各国的立法均经历了以各自市场实践为基础不断演变的过程。美国上市公司董事会引入独立董事制度，主要目的是借助内部机构董事会的外部化，有效监督和制衡执行董事、经理层等内部人。但我国证券市场三十年发展至当下，更重要的，比内部人问题更频发、矛盾更突出的是，层出不穷的财务造假、欺诈发行、非经营性占用、违规担保、关联交易非关联化等，严重损害上市公司和中小股东利益的大股东或其关联方违法违规、甚至犯罪行为。

上市公司董事会采取集体决策的机制，但实务中因国有控股上市公司对国有股东委派董事的任免、履职和考核、离任审计追责等全面要求（包括但不限于因调离股东单位相关领导职务而调整在上市公司的董事职务），民营上市公司中很多存在实控人—董事长/总经理—法定代表人“三位一体”等情况，虽然引发问题的本源不同，但国有或民营上市公司同样存在的现象是，包括独立董事在内的董事及其组成的董事会，在很多上市公司的治理现状中，发挥定战略、做决策、防风险的作用很不充分，在有的公司中甚至非常有限。独立董事和董事会很可能在现实中被形式化、程序化、工具化，从而导致大量作为“花瓶”摆设的独董，以及“橡皮图章”、“俱乐部”式的董事会长期实然地存在。

独立董事，强调其“独立性”，突出对“上市公司及全体股东负有忠实与勤勉义务”，并应以“维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”为本而履职。现行规章制度对其任职资格条件中“独立性”条件已进行内涵、外延式地详细界定，但不能仅仅因为董事与公司及股东单位等主体没有关联关系、利益冲突等利害关系就认为其具有独立性，更应关注其能否对公司事务进行“独立”判断。

董事真正“独立”，受其产生程序直接影响。独立董事站在谁的立场，跟推荐、提名者关系重大，实际推荐、提名方或有权推荐、提名方常常决定了独立董事“听命于谁”。累积投票权公式的运用对于消极、分散、信息不对称的中小股东来说，在独董候选人提名和表决上的实际保障甚小。证监会在配套文件中新增规定“依法设立的投资者保护机构可以公开请求股东委托其代为行使提名独立董事的权利”，将有助于通过中小投服中心等积极作为，从独董产生程序上落实“独立性”。

董事真正“独立”，受其履职保障直接影响。驱使独立董事作为强大、积极的外部人对公司大股东、执行董事、管理层等予以有效监督、参与决策、专业咨询，需其个人付出大量时间代价、也需上市公司付出金钱成本，以使独立董事克服信息不对称并成为知情决策者。独立董事享有知情权、调查权、问询权，亦应承担适当履职必需的知情、调查、问询等职责，不应在获取重要信息、进行重大决策等方面受大股东、内部人制约或不当影响。国办意见和配套文件中新增规定“独立董事专门会议”审议特定事项的制度，类似美国在“后安然时代”由证券交易所推动改革而出台的外部董事定期召开无管理层代表出席的“秘密会议”[2]制度。

当然，国办意见和配套文件中赋予独立董事履职保障等各项制度落实、以及独立董事人均津贴随着制度要求提高而“水涨船高”等可能，或将导致上市公司就董事会运行的成本显著增加、会议程序增加和效率下降，部分上市公司或将采取缩减董事会规模和独立董事人数等应变方式，但这将引起上市公司新一轮的股东权利制衡。

图3：截至2023年4月18日上市公司及独董情况统计[3]

于独立董事候选人本人而言，亦将结合具体拟任上市公司的市场地位、业绩和股价表现、规范运作、公司治理等综合情况，结合个人声誉、津贴报酬、责任风险、保险、其他独立董事背景等多种因素权衡后，进行“理性人”的选择。

三、量化细化“勤勉”标准，促使独立董事个人履职行为渐变

独立董事本似“隐形”，但2019-2022年各类上市公司涉嫌财务造假案件中，独立董事被主张连带责任的态势喧嚣尘上，其勤勉尽责义务成为讨论的焦点，尤其是诸类案件中对于独立董事勤勉义务的判定以及裁判尺度。这些情况的出现，引发了市场范围广大的讨论，也出现了一批独立董事纷纷辞任的情况。

民事责任方面，沪市主板公司KMYY一案中，法院直接认为“作为董事、监事或高级管理人员如尽勤勉义务，即使仅分管部分业务，也不可能完全不发现端倪。因此，虽然前述被告作为董事、监事或高级管理人员并未直接参与财务造假，却未勤勉尽责，存在较大过失”，从而认定5名独立董事中3名分别按10%、2名分别按5%承担连带清偿责任。深市主板某公司一案中，法院判定2名独立董事分别按10%承担连带赔偿责任。

行政责任方面，纵观近三年独立董事受到证券监管行政处罚的案件，独立董事未能充分证明其已对信息披露等违法行为履行勤勉尽责义务，亦是其作为其他责任人员受罚的主要原因。

图4：2020年以来独立董事被证监会、证监局行政处罚情况统计

在此背景下，国办意见明确此次政策的出台剑指“独立董事定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足等制度性问题”。 也即是说，此前对于独立董事的义务规定、监督措施、履行保障等不够，一定程度上引起独立董事被判决承担巨额连带责任后导致的市场哗然，国办意见及配套文件就是要夯实独立董事的勤勉义务，包括相应的监督措施、履行保障、责任约束机制等。该等具体细化条款包括：独董对董事会议案投反对票或者弃权票应说明理由及依据、议案合法合规性、可能存在的风险以及对上市公司和中小股东权益的影响等，强制要求每年不少于15日的现场工作时间，制作工作记录，兼职上市公司独立董事家数从最多5家改到3家等，具体不一一列举。

此等导向和规定，一方面使得独立董事的勤勉义务被细化、量化，其履职有明确指引和保障；另一方面，或者说一定程度上更为重要的一方面，监管的监督和司法的裁判尺度及标准同样更为清晰和更具可操作性，从而既解决监管和司法的难题，也反过来进一步督促独立董事在既定规则的范围内履行义务。

与此同时，国办意见和配套文件也明确在给独立董事松绑，要求合理认定独立董事承担民事赔偿责任的形式、比例和金额，以实现权责对等，实现法律效果和社会效果有机统一。例如，文件中明确对于独立董事履职情况的判断要综合董事的地位、外部身份、各项具体事实等进行判断，不能仅因为其身份而一刀切；文件中还新增列举了多项独立董事可以主张不具有主观过错而不予处罚情形，作为独立董事主张不应承担责任的直接武器。

需要注意的是，这些松绑的条款，并不仅仅是为独立董事合理免责，独立董事要想适用该等条款来主张免责，事实上是需要在履职过程中及时采取主动行动或措施的，例如要主动寻求会计、法律等的帮助，要适时投反对票或弃权票，要及时向上市公司提出异议，要及时向监管部门报告等。因此，这些松绑的条款，会反过来进一步促进独立董事积极履职。

另外，虽然国办意见和配套文件关于免责的规定是针对行政责任，且司法实践中对于证券虚假陈述责任纠纷案件的审理，也已经不以行政处罚作为民事责任认定的前提，但在国办意见等出台前，独立董事在此类案件中的责任认定还是相对特殊的。也即，法院还是会非常重点关注和考虑监管部门在调查过程中对于独立董事履职情况、行政责任等的认定。同样的，在国办意见等出台后，法院同样会以其中规定的免责情形和标准作为核心考虑因素，作为案件审理的重要指南。

新的标准和内容的出台，包括其中的证明责任的分配等，在后续的实际运用过程中，一定还会有新的丰富和扩充，我们拭目以待。

感谢金旦蕾、孙川对于数表数据的协助。

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