凭谁能知我心？—— 未成年子女意愿在抚养权纠纷实务中的思考

又是一年一度儿童节，儿童权利保护是我们财富管理团队在日常业务中绕不开的话题。一方面抚养权纠纷非常常见，另一方面在此类案件中，越来越多的家长也都知道孩子到了一定年龄，他们自己的意愿对父母抚养权归属显得格外重要。确实，出于对未成年人利益的保护，我国的法律制度设置了尊重子女意愿的保障条款，使得限制民事行为能力的未成年子女在抚养权纠纷案件中有一定的参与度。但在具体实践中，我们认为相关制度是否实际产生有利于未成年人权益最大化的预期效果，还有待进一步检验。本文拟通过对离婚后子女抚养权纠纷处理规则及具体案例的梳理，就其在司法实务中产生的部分问题进行粗浅探讨。

一、抚养权纠纷中子女意愿的有关规则梳理、立法沿革及特征

回顾《婚姻法》《未成年人保护法》《民法典》及配套司法解释的历次制定和修改的过程，可以看出，我国法律对于抚养权纠纷中两周岁以上未成年人的利益保护，经历了从粗浅原则性规定到具体操作性规定的转变。

《婚姻法》（1980年）[1]第二十九条规定，“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”这一规定一直延续到《民法典》修订之后才有所改变。也就是说，原《婚姻法》相关规定对于抚养权的确定，并未以年龄作为划分处理方式的界限，而是以子女是否仍在哺乳期为分界。对于哺乳期后的子女[2]的抚养问题，法律只规定根据子女权益和父母双方情况综合判断，也未明确更具实操性的审判规则，给司法实践部分以比较大的裁量空间，其结果是导致实践中并没有更多的可参考细则，父母对于子女抚养权的确定具有比较大的不可预估性。

在1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（已失效，下称《具体意见》）中，第5条对此问题作过比较细化的规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见”，将“有表达意愿能力的未成年子女”的判断标准，确定为当时《民法通则》第12条关于限制民事行为能力的年龄界限（即十周岁），使得规则更具有确定性和实操性。可以说，该《具体意见》通篇是对司法实践中关于未成年子女抚养中出现的各种问题的积极回应，在很长一段时期内解决了司法实践中规则不细、导向不明的一些问题。在《民法典》将规则调整之前，法院未成年人审判庭/合议庭/综合庭/婚姻家事庭[3]（以下统称“少年庭”）在处理相关案件时，对于满十周岁的未成年子女，也会在综合情况时考虑子女意见。但该意见属于最高院对下级法院具体工作的指导性意见，在很长一段时间内，其作用是为法官增加了自由心证的因素和判决论述的依据。

直到2006年修订《未成年人保护法》[4]，则进一步规定法院在处理未成年子女抚养问题时，应当听取有表达意愿能力的未成年子女意见[5]。由此，法院“根据子女的权益”处理相关抚养纠纷的原则，从最高院关于“考虑十周岁子女”的具体意见，正式从法律层面增加了“应当听取有表达意愿能力的未成年子女意见”的规则及操作细则。

而现行《民法典》第一千零八十四条[6]在原《婚姻法》和《具体意见》的基础上作了调整：子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。由此，对于已满八周岁的未成年子女在抚养权纠纷中的地位和作用，现行法律规则逐步调整得相对明晰。《婚姻家庭编司法解释（一）》第五十六条也规定，已满八周岁的子女愿意随另一方生活，该方又有抚养能力的，法院应支持该父或母变更子女抚养关系的诉讼请求。可见，在此类纠纷中，八周岁以上未成年子女的个人意愿对抚养权归属的判决起到了重要的作用。

《民法典》中根据父母双方具体情况和子女利益原则处理抚养问题的规则，系对1980年和2001年《婚姻法》相关规定的延续。但何为“有表达意愿能力”、“听取”意见是否意味着未成年子女意见对判决结果有决定性影响等问题，都未得明晰。《具体意见》第5条明确地将十周岁以上未成年子女的意愿纳入抚养权裁判的考虑因素中，体现了对被抚养对象权益的关注和保护，符合儿童最大利益原则。[7]

从上述制度沿革的梳理中，可以总结出这样的规律：我国法律在处理离婚纠纷中子女抚养权问题时，考虑的重心逐渐从离婚双方之间的利益平衡，转到了儿童利益最大化的理念上，而立法实现儿童利益最大化的路径选择是不断强化对子女本人意愿的重视程度。具体而言，《民法典》现行规定较之以往相关规则出现了两个明显的变化：第一，需征询意见的未成年子女的确定标准，从模糊的“有表达意愿能力”到《具体意见》的十周岁，再到《民法典》的八周岁，标准不断明确、范围不断放宽；第二，对子女意见的重视程度，从“应当听取”“应考虑”，到《民法典》更积极肯定的“应当尊重”，未成年子女的意愿在相关问题处理过程中发挥的作用越来越大。

二、司法实践中常见问题的梳理

随着“儿童最大利益原则”在立法条文中的深入贯彻，相关条文的简单粗略也愈发明显，在实务操作中出现了很多争议和问题。

（一）如何征询子女意愿没有指导标准

要“尊重”八周岁以上未成年子女的意愿，必先“征求”其意愿。审判实践中，法院了解未成年子女意愿的方式并不统一，方式以法官自行决定较多。比如，多数情况下，法官会选择与子女简单交谈，直接征求子女意愿，很少有其他主体参与这一过程。而且，在征求意见的场合问题上，有的法官选择电话征求意见、或在父母不在的场合单独询问[8]，有的则直接让子女出庭在庭审过程中询问。以笔者实践操作中的经验，有的少年审判庭还采取社会观护员[9]实地拜访征求意见的方式进行。

此外，法官进行发问的表达方式及对方的反馈也可能对抚养权的确定造成影响。在一些案件中法官会直接发问，让未成年子女就愿意跟随哪一方做选择题，有的会从侧面了解子女想法以进行推论，还有的会根据子女表达的倾向意见（比如，“两个都想要、爸爸平时比较凶”等回复）进行推断，等等。

选择不同场合、采用不同方式和语言征询子女意见，可能会对子女反馈的内容产生不同的影响：对于八周岁以上的未成年人而言，他们虽然已经具备一定的理解和表达能力，但还远未完成社会化，心理并不成熟，也有些孩子容易怕生，在面对陌生法官单独且短暂的询问，不一定能放下戒备，真实、全面地表达其对随父或随母生活的想法。而法官如果是在庭审过程中询问，庭审的威仪和父母的在场都会给子女更大的压力，更不利于子女真实意愿的表达。

（二）如何甄别子女真实意愿仰仗法官的经验

解决询问方式之后，对于询问的结果是否真实反映了子女的意愿，也存在很多争议。我们接触到的很多家长，在抚养权争议中会特别关心，反复纠结子女的意愿是否真实这个点。

对于如何考察子女意愿的真实性，有的法官可能就进行单次的询问并记录在案；有的法官可能会通过多次的询问，观察孩子的选择是否恒定，并据此判断。也有的法官由于多次询问得到的回答出现反复，认为子女意愿无法确认，故最终根据其他因素进行判决。[10]

虽然根据《民法典》的规定和一般常识，法官听取和尊重的都应当是孩子的真实意愿，但在大多数案件中，法官都不会对意愿真实性作出专门的判断，默认为孩子说的就是真实的。但在父母双方对孩子抚养权有争议的时候，每方对孩子抚养权的归属都有自己的想法，不可避免地也会对孩子施加影响。甚至在有的案件中，父母为了争夺抚养权，会以危害孩子身心健康发展的方式，给孩子压力，从而左右孩子意愿的表达。[11]八周岁以上的未成年子女虽然具有一定的识别能力，但心智尚不成熟，容易受外界影响，在我们处理的部分案件中，通过观察和交谈，甚至可以看出一些未成年子女可能会单纯出于不愿悖逆父母的意愿而做出违心的选择。

因此，法官对子女意愿的判断，大多都基于自身的经验来加以考察，并无统一的操作规则，导致结果不尽相同，当事人对得出的结论也存在较多意见。

（三）子女意愿对判决结果一般具有决定性作用

根据《民法典》的规定，法条原文即表述为“应当尊重其真实意愿”，属于应然。但条文中的“尊重”一词的表述是否为“应当就以此为依据”，也存在争议。实践中，在有八周岁以上未成年人明确意愿表示的情形下，法院几乎不再会对抚养权判决的理由作更为充分全面的论述，多数情况下，除非该未成年子女选择的一方存在明显不利于子女成长的情形，[12]否则法院都会以其意愿决定抚养权的归属。很多法院认为，只要尊重未成年子女的意愿和选择，就有利于其成长与生活。[13]在一些抚养权纠纷的裁判文书中，也会直接出现“XX明确表示愿意随原告/被告生活，故其应当随原告/被告生活”的表述。[14]

法院如此这般的判决倾向也不无道理，况且还是依照法律规定进行的操作。但我们理解，未成年子女的意愿得到尊重，并不能完全等同于其意愿是决定抚养权的唯一因素。比如，未成年子女因感情依赖愿意与父母一方共同生活，但实际该方并没有能力完全尽到抚养子女的责任。那么，其意愿是否能够成为抚养权确定的决定因素便值得讨论。当然，能否担起抚养子女的责任标准，可能并不局限于物质条件，精神支持及陪伴也同样重要。另一方面，直接以子女意愿作为决定因素的操作看似给予子女意愿最大的尊重，但实质上是否真正有利于未成年人利益保护还有待商榷。第一，未成年人未必有足够的心智能力决定自己究竟同谁生活。刚过八周岁的孩子尤其如此；第二，如果未成年子女的意愿对判决具有决定性，可能使未成年人承受过重的心理负担。父母离异本身对未成年子女已经是莫大的伤害，虽然离婚表面上并不会改变父母子女关系，但从未成年人的视角出发，父母分开在某种程度上就意味着子女要离开其中一方。此时，如果还要让子女自己决定“要爸爸还是要妈妈”、自己选择要“抛弃”哪一方，这对年幼的子女而言，何尝不是另一种不可承受之重。

三、对司法实践中问题的粗浅探讨与建议

（一）尊重子女意愿年龄下限确定的立法过程

在处理多起该类型案件的过程中，为了进一步论证未成年子女意愿及其真实性，我们需考究该条文制定演变过程背后的逻辑。

1、设定年龄下限为八周岁的立法始末

考察《民法典》第一千零八十四条，立法者将听取和尊重意愿的子女年龄界定为八周岁以上，我们理解此举旨在与总则编第十九条限制民事行为能力年龄起点保持同步。那么，问题的关键则在于《民法典》为何将限制民事行为能力未成年人的年龄下限从十周岁下调为八周岁。不可否认，随着社会发展和教育水平的提高，未成年人的认知能力、辨别能力、适应能力及自我承担能力均有显著提高，成熟年龄提前。[15]在这一客观背景下，制定《民法总则》时降低限制民事行为能力年龄下限的呼声很高，成为立法之必然趋势。据学者介绍，在制定《民法总则》的过程，从《中华人民共和国民法总则草案（2015年8月28日民法室室内稿）》、到《中华人民共和国民法总则（草案）征求意见稿》、再到《中华人民共和国民法总则（草案）》，一直持续到其后的二审稿、三审稿，该年龄下限均被下调为六周岁。[16]在此基础上，虽一直存在有将该年龄下限维持在十周岁的观点，但立法机关仍在下调的基调上，重点研讨一举下调至六岁是否幅度过大。有观点从城乡差异出发，提出对于农村儿童而言，智力及情商相比过去变化并不显著，且六周岁的孩子尚未入学或刚刚入学，总体而言社会经验尚缺。[17]基于上述不同意见，法律委员会在草案交付表决的前夜，按照“既积极又稳妥的要求”，[18]将限制民事行为能力人的年龄下限修改为八周岁，显得略微仓促，而这一修改伴随着《民法总则》的表决通过而被最终颁行。

2、关于年龄下限的调整依据略显不足

由上述可知，八周岁只是在表明“积极”态度情形下进行的年龄调整，效果是在十周岁和六周岁之间“稳妥”地取一个折中数字。受此影响，在婚姻家庭编制定过程中，立法机关将离婚后子女抚养条款所规定的尊重子女真实意愿的年龄起点，相应定为八周岁。然而，对于为何选择八周岁，而不选择此前数次审议稿中的六周岁或者七周岁、九周岁等其他年龄，我们检索不到关于立法机关公开过的实证考察报告。也有学者在呼吁应当有相应年龄段儿童的生理、心理等调研数据来支持这一修改。[19]年龄下调的考虑固然有其合理性，但若该下调幅度并未经过儿童发展等领域的科学论证，在实践中就可能造成问题。对其他民事法律行为来说可能影响不大，毕竟限制民事行为能力人的多数行为仍需监护人的代理、同意或追认始生效力。[20]然而，就抚养权纠纷的处理而言，这一调整对八到十周岁的儿童，即在限制民事行为能力人中，可以说是心智能力最为薄弱的群体中具有举足轻重的作用。这一法律变动确实给抚养权纠纷的裁判带来了一些挑战。

（二）对上述问题的讨论与建议

1、可将专业人士介入未成年子女意愿征询的操作规范化、常态化

在法院征询子女真实意愿的环节，可以考虑设立家事调查员，由经过专门培训、具备从事与未成年人相关事务的一般经验、且能以客观立场对待所获取信息的人担任，在安全良好的环境中，参与未成年人意愿的征询与评估过程。[21]法官是法律从业者，对少年儿童的心理发展等方面未必了解。此时，引入专业的社会工作者就能起到重要的补充作用。譬如美国《统一结婚离婚法》第404条[22]规定，法院可非正式地召集相关专家，征询其意见，以便更加准确地了解未成年人真实意愿。

在我国涉及未成年人案件中引入社会调查制度，是从未成年人刑事案件司法实践中发展起来的。最高人民检察院2016年发布的未成年人司法保护典型案例中，首次出现引入“社会调查”机制的民事申诉案件，借助司法社工的调查优势和中立地位，通过多种途径全面、客观了解案件情况，尽量在实质上保障未成年人的利益。[23]2020年修订《未成年人保护法》时也新增了第一百零九条，“人民法院审理离婚、抚养、收养、监护、探望等案件涉及未成年人的，可以自行或者委托社会组织对未成年人的相关情况进行社会调查。”

在抚养权纠纷案件的司法实践中，也有很多法院作出很多有利的尝试和努力。比如借助青少年社工或心理咨询师的力量，通过家事调查员对未成年人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历等作了解和评估。[24]除参与征询子女意见的过程，家事社工的调查与观护还有助于验证子女意愿的真实性。[25]在深入了解未成年人各方面情况后，法官更能准确判断其意愿是否真实，也更能妥善作出裁判，真正实现对未成年利益的保护。[26]在法院并未深入推广这项实践之前，作为离婚诉讼的当事人，有抚养意愿且子女也愿意随其生活的一方父或母，可以选择提交心理咨询师等专业人士对子女的内心做评估，以佐证子女意愿的真实性以及己方直接抚养对子女成长更为有利。

2、可以将确定抚养权归属时应考量的因素进行明确列举、细化

现行法律和司法解释中，对于八周岁以上子女抚养权纠纷的裁判依据主要有：《民法典》第一千零七十六条关于离婚协议规定、第一千零八十四条关于尊重子女意愿的规定，以及《婚姻家庭编司法解释（一）》第四十六条父母一方有特殊情形可优先考虑的规定、第四十七条关于有（外）祖父母帮助照顾子女的一方可优先考虑的规定。可见，我国现行法律未对判定抚养权归属主要考虑的因素予以规定和总结。且在上述列举的几条规则中，从文义即可看出子女真实意愿被置于显著重要的地位。[27]立法通过文本表述突出子女意愿的重要性本是合理正确的，并有利于作为被抚养对象的子女在抚养权案件中表达权的行使。但正如我们之前所述，如果在法律规定层面对抚养权纠纷应考虑的因素未作明确，同时又强调子女意愿的重要性，在实际操作中就容易形成仅靠子女意愿决定抚养权归属的简单裁判。此外，子女的意愿即便真实，很多时候也未必合理。[28]从《民法典》规定八周岁为未成年人限制民事行为能力人的年龄起始点，也可以看出八周岁以上未成年人心智不成熟、意愿可能不理性，此时更需要法官综合其他因素，从实质利于未成年子女利益最大化的角度作出判决。事实上，也已经有审判实务部门在多份文书及典型案例中进行过智慧适用及总结，比如（2021）辽06民终2162号，虽婚生子女明确表达其意愿，但法院也系全面查明双方的工作、身体等因素进行综合判断。

结合实务案例经验，在认定子女抚养权归属问题上，我们建议还是应当回归到儿童权益最大化的原则上来，也即除了考量子女所表达的意愿之外，也应当对所有的相关因素进行综合考虑。主要包括：父母的抚养意愿；八周岁以上有识别能力的子女的真实意愿；未成年子女生活环境的稳定性；父母双方的个人素质、对子女的责任感、家庭环境、父母与子女的感情等因素；不能生育和再婚有困难的父或母的合理要求；祖父母、外祖父母、继父母等共同生活的第三人的情况；在双方的各种条件都基本相同的情况下，原则上由经济能力较强的一方抚养等。[29]

结语

每一颗童心，都值得用心。听取和尊重子女意愿，只是抚养权纠纷中保障未成年人利益的重要手段，在实际操作中仍然应当全面考量多种因素。在子女提出自己的意见后，我们仍应根据其年龄、社会经验、认知能力和判断能力等因素，必要时在专业人士的辅助下，探求并尊重其真实的意愿。在甄别子女意愿真实性的基础上，综合其他因素，最终判定抚养权归属，使得对抚养权归属的处理真正有利于实现未成年人利益的最大化。

感谢实习生吴越、王頔对本文作出的贡献。