家族企业之家族成员外汇合规热点问题——个人外汇业务的红线和监管

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近年来，随着中国高净值人群规模的逐渐扩大，秉持着财富传承和分散风险的理念，高净值人群对全球化资产配置的需求也在上升。然而，由于很多人对个人外汇业务的正规渠道和监管要求缺乏认知，常常面临严重的合规问题，也可能蒙受惨重损失。本文将针对常见的认识误区，提示监管原则，帮助读者增强红线意识，有效防范风险。

一、个人外汇业务的监管原则

个人外汇业务按照交易性质，分为经常项目个人外汇业务和资本项目个人外汇业务。经常项目项下的个人外汇业务按照可兑换原则管理，资本项目项下的个人外汇业务按照可兑换进程管理。

1. 经常项目个人外汇业务

经常项目个人外汇业务遵循经常项目可兑换的总体原则，立足于满足个人正当合理的用汇需求，并不断提高个人办理外汇业务的便利化程度。对于经常项目个人外汇业务，监管的核心目标和原则即为真实性审核。

但是，与此同时，由于人口众多，个人外汇整体需求规模较大，为了方便监管，对于个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理，年度总额为每人每年等值5万美元。对此，很多个人存在认识上的误区。

误区1：境内个人对外捐赠，向外付汇购买境外房地产、购买境外投资型保险，属于经常项目个人外汇业务，可以购汇并向境外支付。

实际上，在目前的监管框架下，经常项目个人外汇业务的范围较为有限，主要是出境学习学费或生活费、境外旅游费用、境外就医费用等。而境内个人对外捐赠，向外付汇购买境外房地产、购买境外投资型保险等，作为资本项下的外汇交易行为按照资本项目的管理原则和相关政策办理。而目前，资本项目个人外汇业务的开放项目有限，境内个人对外捐赠，向外付汇购买境外房地产、购买金融属性的境外保险等均属于未开放的项目。

误区2：无论何种情况，每人每年度只能结汇或购汇等值5万美元。

实际上，我国对于有真实、合法需求的经常项目项下购汇或结汇都是不予限制的，只要能提供相应的证明材料，就可以根据实际需求进行购汇或结汇。所谓5万元美元的年度便利化总额，实质上是个人可凭其身份证件直接在银行办理结汇或购汇的年度便利化额度；而超过该年度便利化额度的，除了提供本人有效身份证件以外，还需向银行提供真实用途证明材料进行审核。也就是说，例如留学学费或者留学租房费用，即使超过每人每年5万美元，向银行提交境外学校录取通知书、境外学校相应年度或学期学费证明、房屋租赁合同等真实用途证明材料，也可以根据实际需要的金额购汇并向境外汇出。

2. 资本项目个人外汇业务

尽管我国尚未全面开放资本项目个人外汇业务，但现行外汇管理规定对于部分资本项目资金外汇资金收支做了例外规定，例如个人对外财产转移（移民或继承）、特殊目的公司境外投融资及返程投资、境内个人参与境外上市公司股权激励计划等。对于已经开放的个人外汇资本项目，也需要经过核准或登记后才可以进行汇兑。

误区1：资本项目个人外汇业务的汇兑金额实行总额管理。

实际上，尽管我国目前资本项目个人外汇业务的开放进程相对缓慢，但是对于已经开放的项目，在经过核准或登记后，即可根据实际的需求进行汇兑。例如，个人财产对外转移中的移民财产转移，从中国内地移居外国，或者赴香港、澳门特别行政区定居的自然人，在审核身份真实性和财产合法性的前提下，可以将其在取得移民身份之前在境内拥有的合法财产变现，购汇和汇出境外。在实务当中，在审查财产合法性时，外汇管理部门对于来源合法和税收缴纳的证明材料的要求较高，导致很多个人的财产变现汇出存在困难，最终实际汇出的财产金额有限，这也是很多个人存在上述认识误区的原因之一。

误区2：移民财产转移可以分批汇出。

对于个人移民财产的转移，应当遵循“一次性汇出”原则。通常而言，个人向其所在地外汇管理部门申请移民财产转移，外汇局核准后会出具核准件，核准件中将注明允许汇出的最高金额，一张核准件上的金额应当一次汇出而不得拆分。此外，我们也关注到部分地区外汇管理部门可能对此会提出更为严苛的要求，例如上海外汇局在其2020年发布的《资本项目外汇业务办理指引》中明确规定申请人移民财产转移必须一次性申请拟转移出境的全部财产金额。然而部分地区外汇管理部门（如北京）接受分批申请，但对于外管局出具的核准件所核准的金额须一次性汇出。因此境内个人开展个人财产转移业务时应当提前与外汇管理部门核实相关资金汇出手续的管理口径。

二、个人外汇业务的典型雷区

如上所述，目前很多个人对于个人外汇业务的监管要求仍存在认识误区，加上存在规避监管的主观意图，极易游走在违法违规的边缘。

1. 分拆结售汇（蚂蚁搬家）

《经常项目外汇业务指引（2020年版）》第六十二条规定：“个人不得以分拆等方式规避便利化额度管理及真实性管理。”所谓分拆[1]（俗称“蚂蚁搬家”），是指利用多人的每人每年5万美元便利化额度，规避银行的真实性管理。该等“分拆”模式，在资金流上体现出“境内分散、境外汇总”的特点，干扰国家正常的国际收支统计，扰乱外汇管理金融秩序，虚构外汇购付汇用途，其实质仍然属于逃汇行为。

对于外币提钞和携带现钞出境，也同样不得采取分拆的方式。外汇管理部门对外币提钞有额度限制，每日累计金额不超过1万美元，超额应向外汇局申请[2]。目前，虽然政策层面对每年的外币提钞没有总额限制，但《经常项目外汇业务指引（2020年版）》要求银行办理外币现钞收付也要按展业原则做好真实性、合法性和必要性审核[3]，连续提钞则容易被认定为分拆。另一方面，携带现钞出境时外汇局也有相应要求。出境人员携带金额等值5000至1万美元的，应向银行申领携带证，携带等值1万美元以上的，应向外汇局申领携带证[4]。利用多人分散携带现钞出境，也属于“蚂蚁搬家”。

此外，值得注意的是，即使在银行通过分拆的方式汇出资金时未被银行拦截，日后仍有可能存在被查发的风险。如在汇冀承检罚字〔2019〕第3号案中，个人耿某某在7日内从同一储蓄账户5次提取1万美元现钞，外汇局对银行警告、责令改正、罚款4万元。处罚对象为银行，因为银行没有将明显的分拆提钞业务拦截下来（七日内五次提取接近1万美元）。通过对银行行为的监管，外汇管理部门可以顺藤摸瓜，查发个人的外汇违规行为，违法个人除了将被列入“关注名单”、此后两年都取消5万美元购汇额度以外，还可能面临逃汇金额一定比例的罚款。

2. 使用地下钱庄

 “地下钱庄”并非一个确定、规范的法律概念，主要是指“一种特殊的非法金融组织，它游离于金融监管体系之外，利用或者部分利用金融机构结算网络从事非法买卖外汇、跨国（境）资金转移、资金存储以及借贷等非法金融业务”。

“地下钱庄”有多种运作方式，包括跨境对敲、构造交易、黄牛换汇、非法改装移机境外的POS机刷卡、银行卡境外刷卡提现、非法分拆购付汇、现金走私、虚拟货币、第四方支付平台非法跨境转移资金等等。其中，跨境“对敲”是最为典型的地下钱庄运作方式。即，采用境内交割人民币、境外交割外币，资金形式上不跨境的汇兑方式，实现资金实质上兑换和跨境转移，比如国内付款方将人民币汇入“地下钱庄”指定的境内账户，“地下钱庄”根据汇率折算并收取相关手续费后，通过境外的私人账户将外币打给境外收款方。

3. 利用虚拟货币规避外汇监管

不同于传统的地下钱庄的非法换汇模式，近年来随着虚拟货币的兴起，部分不法分子利用虚拟货币流动不依赖于传统金融账户、外汇管控难以覆盖的特点，开展通过虚拟货币“过桥”实现资金出境或非法买卖外汇的行为。2021年9月24日，人民银行联合各部委发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，明确境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务属于非法金融活动，任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效。至此，境外机构已被禁止面向境内个人提供跨境虚拟货币交易服务，境内个人的虚拟货币交易活动也不再受到法律保护。此外，世界各国也在陆续加强对虚拟货币交易的监管，因此即便境内个人利用虚拟货币成功实现资金出境，仍可能面临境外资产配置目的地国对资金来源合规性的严格审查，这无疑与境内个人财富管理活动所追求的资产安全目标相背离。

4. 关于个人外汇违法行为的处罚情况

根据我们的统计，国家外汇局官网近三年公布的外汇行政处罚案件共计174件。从数量上看，以个人为对象的处罚案例计126件，占比最高，达到了72%；以企业为对象的处罚案例计24件，以银行为对象的处罚案例计24件。从金额上看，这174件公开案例的处罚金额（包括对银行的罚没款）共计人民币33726.87万元，其中，以个人为对象的处罚案例罚金计18014.47万元，以企业为对象的处罚案例罚金计5179.57万元，以银行为对象的处罚案例罚金计10532.83万元。

在前述126件以个人为处罚对象的案例中，124件涉及个人非法买卖外汇的违法行为，另外两起处罚案例涉及个人逃汇违法行为。由此可见，出于各种境外使用目的而通过地下钱庄将境内资金转移至境外的个人违法行为，是外汇监管部门近年来严厉打击的对象。另外，126件以个人为处罚对象的案例罚金总计人民币18014.47万元，124件个人非法买卖外汇案的罚金计17809.13万元，两起个人逃汇案罚金计205.34万元。

三、个人外汇违规的风险

一旦被查发现存在外汇违法行为，相关个人将面临行政处罚，甚至被追究刑事责任。《个人外汇管理办法》第三十九条规定：“对违反本办法规定的，由外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》及其他相关规定予以处罚；构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。”针对常见的个人外汇违法行为，相应的处罚规定如下。

1. 逃汇

《外汇管理条例》第三十九条规定：“有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

对于利用分拆方式将境内资金汇往境外的，属于《外汇管理条例》第三十九条所规定的逃汇行为。

2. 非法买卖外汇

《外汇管理条例》第四十五条规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

根据我国外汇管理有关规定，在银行和中国外汇交易中心以外买卖外汇的行为属非法买卖外汇行为。近年来，以从事非法买卖外汇、跨境汇兑为主要业务的地下钱庄一直是外汇管理部门的查处重点。此外，地下钱庄可能还涉及非法经营罪、逃汇罪、洗钱罪等犯罪。

对于利用地下钱庄的个人而言，如果地下钱庄的运作方式是跨境对敲，那个人则涉及《外汇管理条例》第四十五条所规定的非法买卖外汇行为，可能被处违法金额30%以下的罚款。

3. 非法携带外汇出入境

《外汇管理条例》第四十二条：“违反规定携带外汇出入境的，由外汇管理机关给予警告，可以处违法金额20%以下的罚款。法律、行政法规规定由海关予以处罚的，从其规定。”

对于违法携带现钞出境的，属于《外汇管理条例》第四十二条所规定的非法携带外汇出境的行为。而对于组织或是利用多人携带外汇出境（现金走私）的，则也可能被认为属于《外汇管理条例》第三十九条所规定的逃汇行为。

4. “关注名单”和征信

《经常项目外汇业务指引（2020年版）》规定，外汇局对规避管理的个人实行“关注名单”管理。“关注名单”内个人的关注期限为列入“关注名单”的当年及之后连续2年。在关注期限内，“关注名单”内的个人办理个人结售汇业务，均需提交相关材料，且将受到银行更为严格的审核，个人外汇业务均会受到一定程度的影响。

此外，外汇违规行为的处罚信息将被纳入中国人民银行征信系统，会影响被处罚个人的信用记录。

四、合规建议

结合全国外汇管理工作会议部署，外汇管理部门2023年仍将保持对非法跨境金融活动的高压打击态势，继续打击地下钱庄、跨境赌博、出口骗税、非法网络炒汇等外汇违法违规行为。

因此，对于有资金跨境和全球配置资产需求的个人来说，需加强对个人外汇业务监管要求的认知，通过正规渠道和合法路径用汇，确保资金安全。

感谢实习生陈诗玥对本文作出的贡献。

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