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国际仲裁实录:国际商事仲裁案——被申请人须知

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一、面对“国际官司”的心态

如本专栏第十七节所述,中国企业在国际商事仲裁中作为被申请人的案件数量居多[1]。这与笔者基于观察与经验得到的结论如出一辙。商场上,生意伙伴或对手之间出现不同看法、不同的利益诉求,实属正常。商业纠纷实质上都是利益之争,因此,当中国企业作为被申请人遭遇国际商事仲裁案时,企业的管理层需要调整心态,不必因与对方“对簿公堂”而感到羞辱。

刑事案件中普遍适用的是“无罪推定”原则,即在证明被控方有罪之前,推定其为无罪。国际商事仲裁的理念也是如此:在申请人自证有理之前,推定被申请人也是有理的。在笔者代理被申请人的国际商事仲裁案中,绝大部分案件都取得了被申请人胜诉的结果,这就是很好的证明。

很多商业纠纷对企业而言可谓“生死攸关”,比如2007年夏天达能集团对阵娃哈哈集团的系列国际商事仲裁案。当时,杭州娃哈哈集团的宗庆后董事长在获得了笔者提供的咨询意见后,在媒体上表示:“去年他们一提法律诉讼,要到斯德哥尔摩提出仲裁,我就感到头皮发麻,因为既不懂语言又不懂西方文化,又怕被人歧视,说不清、道不明。现在想明白了,诉讼与仲裁是一种文明的处理矛盾与纠纷的办法,我们要学会诉讼,敢于诉讼”[2]。笔者认为这是中国企业看待“国际官司”的正确看法。

纠纷可以避免当然好:如果可以通过其他方式解决,应当优先考虑省时省力的方法;但当纠纷只能通过国际商事仲裁来解决时,企业需要接受这一事实——通过法律程序来解决纠纷,是文明社会解决冲突的文明做法。

一家企业成为国际商事仲裁案中的“被申请人”,无论是国有企业或民营企业,难免会与宗庆后先生一样 “感到头皮发麻”,尤其是在案件涉及企业的重大利益时。但即便是“生死攸关”的案件,仲裁的基本原则也不应改变:成为“被申请人”仅仅是“比赛”的开始,决定命运的是“比赛”结果,而不是“被申请人”这个称谓。诉讼、仲裁或调解都是文明社会发明出来的解决人与人之间矛盾与冲突的最佳方式,无需惧怕。

笔者注意到,在某些国内仲裁案中,如果被申请人提交了反请求,被申请人会将自己重新定义为“反请求申请人”、将对方重新定义为“反请求被申请人”,似乎从“被申请人”改为“反请求申请人”,会让自己感觉“更光彩”一些。如上文所述,在国际仲裁案中成为被告的一方,无需产生处于劣势的心理,正如同成为“原告”也无需产生处于优势的心理一样,双方应当根据“比赛”的结果来论英雄。

二、国际商事仲裁中的“合作”文化

上个世纪90年代,笔者曾经参与过一个国际商事仲裁案件的开庭,当时笔者代表的是外方申请人,处理其与中方被申请人之间的纠纷。在该案开庭时,中方聘请的一位李律师对申请人一方的出庭大律师“非常凶”,在发言时言辞犀利地对外方律师进行人身攻击。中方的总经理懂英文,他注意到外方律师将李律师称为“My learned friend”,所以当李律师准备再次“慷慨激昂”攻击外方律师时,该总经理打手势打断了李律师的发言。仲裁庭随即宣布休庭十分钟。

休庭期间,外方的大律师问笔者,为何李律师要夸张地攻击他,笔者解释说“我认为李律师是在表演给自己的客户看,以证明他是多么地维护他的客户利益”。

开庭恢复后,仲裁庭宣布纪律,要求双方律师均应“就事论事”,就案情发表辩护意见,除非任何一方当事人的律师违反了职业操守,否则仲裁庭不希望再听到与案件无关的对任何一方律师的指责。

那么,什么是“My learned friend”? 翻译成中文就是“我有学识的朋友”。为何律师要称对方的律师为“我有学识的朋友”?

原来在这个案件中,双方均聘请了英国的“御用出庭大律师”(Queen's Counsel)。根据英国出庭大律师行业(barristers)的约定俗成,在开庭期间,一方出庭大律师对另一方出庭大律师的称呼就是“My learned friend”,以表示行业内对彼此的尊重。

双方不仅在称谓上有所不同,笔者还注意到,在开庭之前,申请人与被申请人的律师团队和企业代表们先进入开庭室坐了下来,只有申请人的出庭大律师没有到。当时,三位仲裁员还没有进来,申请人与被申请人的双方律师和企业代表们兵分两路、分坐在自己的座位上,“楚河汉界”、泾渭分明,互相都没有打招呼。此时,申请人的出庭大律师进入开庭室,他走过去主动跟被申请人的出庭大律师握手,并与对方的其他律师和企业代表点头致意。

难道这两位出庭大律师彼此认识?笔者观察到中方律师和企业代表们脸上流露出的诧异表情,马上悄悄问自己一方的出庭大律师,他与对方的出庭大律师是否相识?笔者一方的出庭大律师非常敏锐,马上跟对方大声说自己并不认识对方的出庭大律师,但听说过他在行业中的鼎鼎大名,这才消除了可能产生的误会。

这个事情发生在二十多年前。经过改革开放多年的发展、中国企业踏入国际化道路,类似的“文化差异”已基本消除。据笔者的经验与观察,中国企业尤其是国有企业在这方面已经可以说是“非常老道”了。在国际商事仲裁案中,无论自己的企业是“申请人”还是“被申请人”,国有企业的高管、法务人员都能遇事不慌,不会感情用事,而且对仲裁员和对方当事人及其律师,以礼相待。尤其是企业法务能够区分有争议的案件与办理案件的律师,允许自己一方的律师在程序问题上与对方律师相互配合,共同推进国际商事仲裁程序。

民营企业要做到这一点则更加不易,尤其是当民企的创始人、控股股东和高管“三位一体”的时候,由于利益攸关,当事人难免为个人情绪所左右,本能地视对方和对方律师为“敌人”,往往容易在国际商事仲裁程序上较真:凡是对方坚持的,我方就要反对;凡是对方反对的,我方就要坚持、寸步不让。这样的心态体现在仲裁程序中,就容易出现在需要双方配合的时候,无论问题大小,被申请人一方均不同意配合,争执到底,导致每一步程序都需要仲裁庭首席仲裁员听取双方的不同意见,最终做出一个书面决定(程序令)才能使仲裁程序继续推进。

其实在程序问题上“针尖对麦芒”、每个步骤都由仲裁庭替当事人决断,会直接导致仲裁费用的高企。如中方最终输掉了案件,仲裁庭花费过多时间而导致的仲裁费用的增加(大部分国际仲裁庭的仲裁员按小时收费),需由被申请人负担。因此笔者建议在程序问题上,只要是合理的建议,被申请人应当允许自己的律师与对方配合来推进程序。

为何说在程序问题上被申请人需要配合对方律师?这是因为在国际商事仲裁中,负责主要推进仲裁程序的,其实不完全是仲裁庭,主要推进程序的力量来自于申请人一方的律师。

当然假如某个案件的仲裁庭怠于行动,双方当事人提交了文件,仲裁庭毫无反应,如果申请人的律师不第一时间发邮件给仲裁庭,催问进展,则被申请人的律师也有权利发邮件催促仲裁庭。国际商事仲裁不是法庭诉讼,其相当于“私人的诉讼程序”(private litigation),是双方当事人付费给仲裁员、由仲裁员提供争议解决的法律服务,因此如果仲裁庭、尤其是首席仲裁员对于当事人的请求不回应、怠于行动,被申请人的律师有权催促并提出解决问题的建议,而不必担心是否会“得罪”仲裁员。

在没有仲裁机关参与管理的案件中,例如依据UNCITRAL仲裁规则进行的“临时仲裁”中,申请人的律师更是“负责开车的人”,需要协助仲裁庭并主动推进仲裁程序。有些临时仲裁的仲裁程序,仲裁庭可能会指定申请人的律师负责替其草拟仲裁庭的程序性文件,然后被申请人的律师提出修改建议,最后再由仲裁庭定稿,因此,有经验的申请人律师通常会在程序问题上尽可能提出对双方当事人都公平的程序建议,如被申请人的律师富有经验,其当事人允许其在程序上配合申请人的律师,则案件的仲裁费用和时间均可大幅缩减。

举例来说,仲裁庭组成后,首席仲裁员通常会颁布一份《第一号程序令》的草稿,让双方律师沟通、对接,讨论程序令里面或附件中提出的时间表。对此,通常都是申请人的律师主动提出意见和建议,并联络被申请人的律师进行沟通。这区别于国内仲裁案,因为在国内仲裁程序中,双方当事人的律师之间完全不会、也不需要直接进行沟通。如果申请人和被申请人理解国际商事仲裁的合作文化、践行国际商事仲裁中所需要的合作精神,双方就会积极反馈,迅速地达成一致意见,避免仲裁庭的介入,从而避免浪费仲裁费用和时间。

再比如,开庭前仲裁庭要求双方律师协商开庭期间五天的安排,包括发言的顺序和每一方发言的时长、一方证人被对方律师盘问的时长,以确保双方在五天的开庭时间内,可以完成“律师的开庭陈词-事实证人与专家证人的盘问、交叉盘问-律师的结案陈词”的流程,并且双方机会均等。其中,如果各方的证人数量不同,就不能简单地将五天时间划分为每方各2.5天,而是需要根据证人的数量进行合理分配,在总体上保证双方机会均等。此时,任何一方在类似的小问题上坚持己见,比如对方的证人数量为5人,自己一方的证人数量为2人,也坚持要求分配50%的时间,就会导致仲裁庭的介入处理。其实,双方当事人的律师均应当明白,在程序问题上基于合理原则而进行的合作,并不会损害各自的权益,这一点非常重要。

曾经有某案件被申请人向笔者提出疑问:对方无端地告我,为此我浪费了大量时间与金钱来参与这场仲裁官司,我为什么要配合对方?天理何在?我为何要让对方舒服?

笔者对这个问题的回答是:双方当事人是自愿选择仲裁作为解决双方之间合同争议的方式,是双方自愿同意的、通过双方选定的裁判庭(仲裁员)来听取是非、裁断纠纷的保密程序,因此,无论甲方或乙方提起仲裁程序,都是符合合同约定而行事的。既然如此,即便被申请人不情愿,也一样要遵守约定,配合仲裁程序的进行。

本节特别强调被申请人在程序方面应当在合理原则的基础上积极配合,主要是因为一些企业在成为国际商事仲裁案中的被申请人后,由于对国际商事仲裁的不了解、存在一定的误区,导致国际仲裁的律师需要耗费大量时间与自己一方的客户沟通和解释。实际上,申请人与被申请人在程序问题上进行全面合作,是国际商事仲裁中各方参与者应该践行的“标准动作”,是仲裁庭期待看到的专业行为。如果双方当事人在程序问题上全面配合,仲裁庭就不需要介入,从而可以将时间与精力放在审理案件的实体问题上,这对双方当事人都是有益的。

三、赢得仲裁庭的信任与尊重

在国际商事仲裁中,被申请人常常会将自己的关注点放在申请人方面,就算对方不是“敌人”,也至少是“对手”。在申请人先发制人的情况下,被申请人处于被动状态,非常容易对申请人提出的任何建议或主张,一律予以反对。被申请人切记,“打官司”并非是要说服对方,而是要说服仲裁庭,“仲裁庭才是听众、观众和案件结果的最终决定者”。因此,如果被申请人对于申请人律师提出的建议毫无理由地拒绝配合,“鸡蛋里面挑骨头”,仲裁庭是会看在眼里、记在心里的。

既然“仲裁庭才是听众、观众和案件结果的最终决定者”,那么,如果被申请人希望“翻盘”、赢得案件的胜利,就必须关注仲裁庭的动态。在案件的事实与证据对被申请人有利的前提下,如果被申请人的律师能够在仲裁过程中赢得仲裁庭的信任与尊重,这个案件就有了取胜的基础。否则就算案件的事实与证据看上去对被申请人有利,但仲裁庭觉得被申请人和其律师的行为和表现不值得信任,则被申请人翻盘的难度也会相对增加。

笔者常年担任国内外仲裁案件的仲裁员,这样的经历对于成为一个更可靠的仲裁律师有莫大的帮助。当“运动员”变成“裁判员”时,“裁判员”有机会观察到“运动员”表现的优劣,并可以从中学习。从仲裁庭的角度看,由于仲裁庭成员不可能跟任何一方当事人有着律师与当事人之间的密切接触,因此担任仲裁员的体验与当律师完全不同:仲裁员只能看到当事人提交的文件和证据,常常会看完申请人提交的文件和证据,认为申请人有理,但看完被申请人提交的文件和证据,又认为被申请人有理。律师代理案件时,其经手的文件数量远超过仲裁员看到的文件,与自己客户沟通的时间也远多于仲裁员,这意味着代理律师对案件事实的熟悉程度远高于仲裁员。因此,当仲裁员只能在有限的信息中对案件加以判断时,哪一方律师在整个仲裁过程中更值得仲裁庭信任,行为举止更专业,对于仲裁员的判断而言具有更加重要的意义。

比如,如果被申请人的律师每次都在重要的程序期限届满前申请延期,而且申请延期的理由都不能令人信服,仲裁员就有可能会得出被申请人对自己的案件缺乏信心、在想办法拖延程序的印象。再比如,作为被申请人的律师,在开庭过程中,当对方律师或证人发言时,自己的律师团队成员之间频繁交头接耳、摇头或作出不同的面目表情来表达对对方的嘲笑或讥笑之意,类似的身体语言也都不符合“赢得仲裁庭的信任与尊重”的基本原则。

四、程序问题上不配合的后果

国际商事仲裁中,仲裁庭通常都会判决败诉方至少负担胜诉方60-70%的律师费和仲裁费。在笔者曾经办理的一些案件中,被申请人胜诉后,仲裁庭曾支持过被申请人提出的全部律师费和仲裁费赔偿。例如,在一起国际仲裁案件中,仲裁庭最终裁决申请人向被申请人支付超过200万美元的律师费以及仲裁费。

赢得仲裁费的前提是仲裁庭认为被申请人作为胜诉方提交的律师工作小时和费用是合理的,且被申请人在仲裁过程中表现良好、高效地推进了仲裁案件的进行。在假设申请人律师就程序问题提出的建议是合理的基础上,如果被申请人的律师在程序问题上“寸土不让”、花费大量时间与对方律师沟通、讨价还价,由此产生的大量律师费,就算被申请人最终在案件实体问题上胜诉,仲裁庭也很有可能会要求胜诉方负担仲裁费用,包括对方的律师费。

小结

作为国际仲裁案件的“被申请人”,第一是要调整好心态,理解在“比赛”结束之前,“被申请人也应当被推定为有理”,从而从容应战;第二,则是充分理解案件的实体法问题,是双方对抗的主战场,在程序问题上,切忌处处针对、锱铢必较;第三,则是在实体法问题上,被申请人需要尽全力做到“坦诚相见”,充分了解仲裁庭关注的事项,这一点将在后续的章节中单独阐述。总之,被申请人的律师在整个仲裁程序中行为专业、得体,均有利于赢得仲裁庭的信任与尊重,可以为真正有理的案件的翻盘打下坚实基础。

感谢律师助理吴雪瑶对本文作出的贡献。

张维. 中国企业海外仲裁十案九败,9成案件中方是被告. 法制日报, 2011-8-8.

https://www.chinanews.com.cn/cj/cyzh/news/2007/06-08/953289.shtml

参考资料

  • [1]

    张维. 中国企业海外仲裁十案九败,9成案件中方是被告. 法制日报, 2011-8-8.

  • [2]

    https://www.chinanews.com.cn/cj/cyzh/news/2007/06-08/953289.shtml

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