地产资管争议解决：打与和

标签：争议解决与诉讼-商业纠纷，房地产-房地产股权和资产并购

在房地产领域持续出台利好政策，倡导“保交楼、保民生、保稳定”的形势下，楼市不断呈现回暖迹象，然而，如果短时间内大额回款存在难度或者展期条件存在分歧，信托、基金等资管产品与房企之间是通过诉讼仲裁还是非诉讼手段解决纷争并收回款项，仍然是关键问题。特别是在资管产品的投资人、受托人、底层融资人和担保人多方协商却无法在短期内达成一致的情况下，处于僵持期的各方当事人是“打”是“和”，需从法律和商业角度多方考量，审慎行事。

“打”：即启动诉讼仲裁追究房企及其关联方责任的主诉方案，获偿程度受限于诉讼仲裁程序的期限和费用、案件复杂度和胜诉率、房企及其关联方自身经济实力、担保资产价值和流动性等综合因素。

“和”：途径多样，包括争议各方谈判延长债务履行期限或重新设计交易结构；就其他在投项目让利以解决争议项目纠纷；引入其他资方重启争议项目实现原投资方退出等诉讼仲裁以外的方式。

“打”与“和”并非完全对立，各方可能因为项目需要而以“打”促“和”，也可能根据谈判进展有“打”有“和”。与一般商事案件不同，地产资管案件是“打”是“和”，除了考虑合同约定之外，还要考虑宏观政策、房市变化，以及被投项目的建设和销售状况等因素。此外，在合同当事人之外可能要兼顾资管产品投资人、项目施工单位、待售商品房购房者、拟引入的投资人、商业银行等诸多主体，判断是“打”是“和”并非易事。

对此，本文拟结合近两年来我们协调各方在地产资管投资争议化解方面的经验，就影响投资人是“打”是“和”的关键因素，与从业者探讨一二。

一、是“打”是“和”的关键因素概览

1. 胜诉率评估

但凡涉及通过诉讼仲裁解决争议，即使诉讼仲裁仅是当事人解决问题的手段之一，评估案件胜诉的几率也是或打或和的核心考量因素之一。从地产资管的管理人侧，或以股权回购退出，或以债权还本付息为常见诉由，如仅以这两种核心法律关系产生的诉讼，管理人作为原告提起诉讼的胜诉率一般相对较高。不过，具体案件中关于法律关系认定、合同效力、担保范围、保证期间、诉讼时效、支付金额等诸多争议，仍可能会实质性影响胜诉率，需具体案件具体分析。

比如，地产资管以股权投资到房企项目公司，仅共管章证照，但未参与实际经营和管理，该投资安排下地产资管是否系股东且全面享有股权，还是可能构成让与担保或者比照让与担保进行清算的股权回购安排，在实践中存在较大争议。

2. 回款率评估

回款率是指通过和解方案或胜诉裁判文书的履行自相对方处收回的投资收益占主张金额的比例。实践中，主要还是通盘考虑诉讼和仲裁中最大范围可查封和执行的财产价值、既有担保资产的价值、通过展期和谈和新增增信措施可实现的回款金额、被投项目销售回款情况，引入新投资人可实现回款金额和速度，进行综合回款测算。

其中，执行中的回款率需特别考量作为抵押担保或查封范围内的房地产变现难度及多轮拍卖的折扣率。此外，也需要考虑关键债务人是否会出现破产，是否存在拖欠大额度建筑工程款的情况以及建筑工程款优先权，其他债权人对土地、在建工程和房产享有的抵押等优先受偿权的范围和顺序，新增的增信措施是否存在被其他债权人撤销等其他情况。

3. 当事人影响评估

地产资管的管理人在决策过程中，一般需同步考量资管产品投资人、底层债务人、底层担保人、拟引入的投资人、债务人的其他债权人等不同主体的权利义务以及对争议项目的影响。实践中，对管理人决策具有直接影响的主体主要还是资产端和资金端的相对方，即资管产品的投资人和底层债务人。信托、私募基金、银行理财、险资资管的投资合同中，一般多赋予管理人自行决定针对底层债务人提起诉讼的权利，多半不需要通过投资人会议决议（在不同的资管产品中，可能存在受益人大会或份额持有人大会等不同表述）。然而，考虑到“或打或和”对回款具有重要意义，管理人多会重视投资人的意见，特别是在“和”的情况下，可能涉及延长产品期限、收益分配安排等需要投资人会议决策的事项，管理人除对资产端进行多方考量外，需谨慎全面考量资金端投资人的权益，维护投资人的合法利益。

4. 管理人责任评估

地产资管的管理人在特定情况下可能面临着必须提起诉讼或仲裁的义务，以避免因迟延采取法律措施而导致投资人利益受损，甚至招致自身责任的不利后果。由于代表投资者利益行使诉讼权利是管理人的重要职责之一，实践中可能会从严把握认定管理人责任。例如在（2021）鲁71民初69号案中，基金到期兑付日无法向投资人兑付的，虽管理人采取了落实产品风险控制、增加其他增信资产等措施，但因管理人未积极代表基金对底层债务人通过诉讼或仲裁程序追索等，仍难以认定已尽勤勉尽责义务。此外，如投资人已明确表示出希望起诉维权的意图，而管理人仍旧怠于起诉的，亦可能构成后续承担管理人责任的风险。

5. 成本评估

成本评估无疑主要聚焦于通过诉讼或仲裁追偿需要承担的费用和时间成本。即，相应的诉讼费或仲裁费、财产保全费、财产保全担保或保险费、评估费、律师费等费用，以及一审、二审和执行程序实际耗时和届时可供执行财产的剩余价值和受偿率。在和解的背景下，成本可能更多考虑通过和解可能的让利，即减少的收益以及展期的期限利益。

6. 其他因素评估

管理人正常需要综合考量房地产政策和市场变化的影响，房企所在集团发展潜力和负债情况，通过诉讼仲裁中的查封、限高、限制出入境等措施对债务人的压力值影响，管理人内部合规和风控要求等。

关于政策层面的变化，我们择要梳理如下。这些政策安排逐步释放信贷、债券、股权融资等房地产 “三支箭”的支持信号，具体落实到相应地区和房地产企业，一定程度上可能缓解企业的流动性危机，为地产资管化解债务风险和收取投资收益提供新的契机和方式。政策动向还会同步缓解来自投资人的压力，影响管理人的决策。

二、影响或“打”或“和”的几个关键问题

1. 哪些情形下，管理人必须“打”

在“不打”会涉及管理人被追究违反勤勉尽责义务时，“打”就从商业和策略的范畴进入法律义务的范畴，即管理人有义务启动相应诉讼或仲裁。

实践中，管理人负有启动诉讼或仲裁业务的情形主要有：投资人与管理人在合同中明确约定到期未兑付的情况下，管理人负有向违约方诉讼/仲裁追索的义务，否则管理人可能因此承担赔偿责任[1]；委托关系下，原则上管理人应当依据委托人指示行事，如委托人明确指示必须打，管理人未予配合给委托人造成损失的，可能要承担赔偿责任[2]；信托关系下，原则上管理人应当自行处理信托事务，但如未及时通过诉讼仲裁追索被认定为违背管理职责、不当处理信托事务致使信托财产受到损失的，也可能要承担赔偿责任[3]。特别是如果管理人不提起诉讼将会导致投资人利益遭受损失或者相应损失会扩大且较难挽回的情况下，管理人有义务提起诉讼或仲裁。

实践中，直接影响管理人必须启动诉讼或仲裁的因素主要还是集中在底层回收出现严重问题的情况。比如，底层债务人偿债能力明显下降，无法全额偿还的风险明显增加，债务人转移资产逃避债务或损害抵押物价值等，管理人需要履行勤勉尽责义务，维护投资人利益，启动对底层债务人的诉讼或仲裁。当然，在底层抵押质押等担保可以足额覆盖债权（甚至在底层债务人破产重整时）的情况下，延后诉讼和仲裁一般来说对投资人实际利益造成损害的情况相对较少，管理人必须启动诉讼和仲裁的压力相对也更少。

司法实践中，投资人往往在发生损失后追究管理人迟延诉讼或仲裁的责任，此时管理人在发生债务风险后虽然没有义务必须提起诉讼或仲裁，但如果同时也未能启动其他切实可行且全面充分的替代性措施以维护投资人利益的，较易被追究管理人责任。由此推论，如果管理人在当时启动诉讼或仲裁，则可能较大程度减轻管理人责任。

2. 哪些情形下，资管产品投资人可能直接“打”

投资人和管理人之间可能存在三种关系，即合伙关系、信托关系、委托关系。信托关系和委托关系的主要差别为：

通常情况下，在底层回收出现困难时，需由管理人代为提起诉讼或仲裁进行追索，投资人因与底层债务人缺乏直接的法律关系，基于合同相对性原则，较难独立以自身名义直接起诉追索底层债务人。但在管理人失联或怠于履职的情况下，投资人也可选择直接“打”，具体举例如下：

• 合伙型基金有限合伙人派生诉讼：该方式主要运用于合伙型基金。根据《合伙企业法》第六十八条，执行事务合伙人怠于行使权利时，投资人作为有限合伙人可以为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。实践中，法院支持有限合伙人代位诉讼且并未限定其在个人出资额度内提出诉请，但投资人通常需满足如下要件：以合伙企业的利益为目的、诉讼利益归于合伙企业、有限合伙人需证明执行事务合伙人怠于行使权利。
• 解除合同取得对应权益直接追偿：投资人可以依据合同约定解除权或法定解除权，针对管理人提起合同解除诉讼，要求返还基金对外投资形成的权益，据此直接取得对底层债务人的债权。实践中，上海金融法院在（2019）沪74民初2841号、2842号案件中即支持了投资人要求解除基金合同并返还底层权益的主张，化解了投资人直接向底层债务人追索的主体资格问题。
• 主张与管理人构成委托关系直接追偿：根据合同的具体约定，投资人可主张其与管理人之间构成委托关系，并基于《民法典》第九百二十五条及第九百二十六条关于委托代理人规定，直接向作为第三方的违约方主张债权。虽对于投资人与管理人之间的法律关系究竟是信托还是委托，实践中存有争议。但参考（2018）沪01民终11957号案例等，委托关系存在适用空间。
• 通过基金份额持有人大会赋权起诉： 实践中也存在通过基金份额持有人大会作出决议解聘基金管理人，并对基金合同条款进行变更，赋予部分份额持有人代基金行使诉讼权利和义务的操作案例，如济南铁路运输中级法院（2020）鲁71民初130号案。另如案涉基金仅有一位份额持有人或人数较少，则在管理人缺位时，份额持有人亦可尝试通过持有人大会作出相关决议，并以持有人大会的名义联合起诉要求底层债务人向基金托管专户履行债务，如（2020）京0105民初9387号案的实践。

3. 影响胜诉的常见问题

• 合同效力的认定：合同无效情形，主要包括《民法典》第一百四十六条规定的通谋虚伪表示达成的民事法律行为无效；第一百五十三条规定的违反法律、行政法规强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为无效；第一百五十四条规定的恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效等。例如：经营用途贷款违规流向房地产领域可能涉嫌违反原银保监会、中国人民银行发布的通知；在债权投资或明股实债情况下，私募基金管理人可能违反《关于加强私募投资基金监管的若干规定》中管理人不得直接或间接从事借贷等业务的规定，鉴于司法实践对否定合同效力相对谨慎，以上行为是否可能导致合同无效，关键看是否会上升到违背公序良俗的程度。一旦合同无效，原则上各方应当原状返还因此取得的财产，不能返还或没有必要返还的折价补偿。
• 合同性质的识别：地产投资形式主要包括股、债投资两类，但二者并非泾渭分明。区分是股是债，需综合是否有固定收益、当事人的投资目的、主要权利义务约定等认定。例如，股权投资者通常享有重大事项表决权、人员委派、章证照管理、参加股东会议等权利并履行股东义务，债权投资者则不然。是股是债的区分，会涉及投资人在全额回款之前是否仍可行使股东权利、合同约定的利率是否会受到LPR四倍限制等。
• 担保效力关注要点：对于保证担保，程序上需关注保证期间是否经过，实体上需要关注是否就担保出具决议或进行公告，即非上市公司提供担保通常需根据《公司法》第十六条以及公司章程规定出具内部决议、上市公司及其已公开披露的控股子公司担保还需公告披露，否则可能存在效力瑕疵。对于抵质押担保，需要关注是否办理抵质押登记以及登记情况是否与合同约定一致。

另需关注的是，其他增信措施准用担保规则的安排。例如，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第23条即明确债务加入准用担保规则。关于差额补足，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条，原则上应当依据协议具体安排识别其是否构成保证、债务加入，在并无保证或债务加入意思表示的情况下应当作为独立合同确认各方权利义务，无需受前述担保规则的约束，如上海高级人民法院在（2020）沪民终618号案中的认定。但是，我们关注到广东高院近期在某案二审中突破性地认定差补协议虽属独立合同，但该协议属于纯负担性合同故对其准用公司对外担保规则，尽管该观点为少数观点且其合理性存在争议，但该认定势必影响到个案增信措施的效力。

• 保证期间和诉讼时效：对于保证担保，要特别关注债权人是否在保证期间内要求保证人承担保证责任，避免失权。目前，《民法典》第六百九十二条第二款[4]不再区分保证期间没有约定和约定不明的情形，并将两种情形的保证期间统一为主债务履行期限届满之日起六个月（较此前担保法解释第三十二条规定的2年，保证期间大大缩短）。对于担保物权，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十四条规定，也要特别注意在主债权诉讼时效期间届满前行权，避免抵押人据此主张不承担担保责任。
• 回购利息或违约金金额是否会被调整：关于回购安排项下的利息或违约金金额，绝大部分案例参照了当时的民间借贷利率司法保护上限来调整，如上海金融法院（2020）沪74民初1516号案、（2020）沪74民初2276号、（2020）沪74民初1266号等；但个别案例中法院以回购安排并非民间借贷纠纷且合同明确约定违约金金额为由，对当事人要求期外继续收取收益款参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的主张不予采信，不过该案并未否认回购本金参考前述规定计收违约金的诉请，如上海金融法院（2020）沪74民初1637号案。

4. 影响回款率的几个因素

• 保全首封的意义：诉讼/仲裁的根本目的在于有效回款，故在提起诉讼/仲裁当时及时保全债务人和担保人名下财产尤为重要，保全财产将成为胜诉后执行回款的主要来源。根据《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》及《关于正确处理轮候查封效力相关问题的通知》，首封法院通常会取得财产优先处置权，在财产不存在担保的情况下，财产处置后的价款将优先偿付首封债权人，有余值的情况下再由轮候查封债权人受偿。
  
• 土地房产部分查封的难点：实践中存在颁发大产权证的情况，即整幢房产仅颁发一个产证，此时如果仅要对其中部分房产申请保全，能否保全以及如何保全是个难题。理论上各地存在分割登记、单独保全的规定，但是否能够成功分割，需要协调全部所有权人以及不动产登记中心，分割存在较大不确定性。如果难以分割或者分割会严重减损价值的，债权人可以根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2020修正）》第十五条申请对标的物整体查封，并主张查封不可分割物不构成超额保全。对此，上海市第一中级人民法院发布的《财产保全执行案件的办理思路和执行要点》[5]以及湖北省高级人民法院发布的《关于财产保全工作指引》[6]中即持有相同观点。但是保全大产权证客观上会对其他所有权人产生影响，实操层面法院是否能够接受该做法仍有争议。
• 首封债权人与抵质押权人不一致的影响：在首封债权人与查封财产抵质押权人不一致的情况下，从实体权利上看，担保物权人就特定担保物的优先受偿权并不因另案债权人的在先查封而丧失。但是，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第56条规定[7]，我国司法实践通常遵循“首封法院处置原则”。在特殊情况下，根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条[8]规定，如果满足优先债权已为生效法律文书所确认并已进入执行程序、首封法院自首封之日已超过60日且尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求首封法院将该查封财产移送执行，但实践中该操作较为不易。此时，如果担保物权人不是首封权利人且无法直接参与查封财产处置程序的，对于处置时间、程序和金额等原则上有提出异议的权利，但是无法主导，实际上很可能无法实质性参与或产生实质性影响。除此之外，在优先权人未及时向首封法院表明优先权的情况下，亦可能影响权利的有效实现。
• 带押财产转让对抵押权人的影响：《民法典》第四百零六条规定抵押财产的处分不受抵押权的限制，抵押人转让抵押财产的应当及时通知抵押权人，但原则上未经通知不会影响转让效力。此外，为避免抵押权人在带押财产转让后无法受偿的风险提高，抵押权人在证明抵押财产转让可能损害抵押权后，可以请求抵押人将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。就带押财产转让的实践操作而言，以上海部分地区实践操作为例，对于2021年民法典生效之前已办理抵押登记的不动产，仍需要先注销抵押登记后才可以办理过户；而对于2021年后被抵押的不动产，如抵押合同亦未禁止抵押物转让，则可以在不注销抵押登记的情况下办理过户。
• 查封监管账户内商品房预售资金：多数法院认为商品房预售资金系房企的资金，在法无明文规定该类账户不得冻结的前提下，可以冻结。但是，仍有个别法院认为，商品房预售资金监管账户款项应该专款专用，其他普通债权债务关系不在专款用途之内，不能冻结争议账户，如山东省高级人民法院（2018）鲁执异293号案。根据最高人民法院在2022年1月发布实施的《关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》及《关于规范人民法院保全执行措施 确保商品房预售资金用于项目建设的通知》相关规定，原则上法院可以冻结商品房预售资金监管账户，但冻结后应及时通知当地住建部门。预售资金监管账户被冻结后，对于“保交楼款项”经住建部门审核同意支付的，银行应及时支付，并报告法院。项目竣工且完成交房前，法院不得扣划账户中监管额度内的资金，但因执行特殊款项（工程建设进度款、材料款、设备款等）除外。
• 执行财产处置的一般方式：关于执行财产处置，当事人之间可以协议约定以物抵债，也可以通过拍卖、变卖的方式回款受偿。网络司法拍卖在执行财产处置中较为常见，就该处置价格而言，通常首次起拍价不得低于评估价或市价的70%。一拍流拍后30日内在同一网络平台再次拍卖的，二拍起拍价降幅不得超过前次起拍价的20%，同时          根据拍卖变卖规定，每次流拍后，申请执行人可以该次起拍价申请以物抵债。由此，财产通过拍卖变卖方式处置的，最终交易价格甚至可能仅有评估价或市价的一半，这也将大大影响当事人实际受偿金额，结合诉讼一二审及执行程序的可能耗时，地产资管管理人也可倒推将此作为决策是否诉讼及何时诉讼的重要考虑。
• 特别关注建设工程优先受偿权及商品房购房者的权利：由于房企的特殊性，除商业融资中的一般债权人外，还可能同时存在承包人的建设工程优先受偿权及商品房消费者的优先权，该等权利的竞合均可能对一般债权人的债权实现产生影响。如根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条，承包人享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。同时根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，对于在法院查封前已签订合法有效书面购房合同、所购商品房系名下唯一住房、且已支付超过约定总价50%价款的商品房消费者，其基于生存利益对该商品房享有的优先权可排除执行。在（2021）最高法民终600号案中，最高人民法院即认定已经支付全部或者大部分购房款的商品房消费者的生存权优先于建设工程价款优先受偿权。

感谢叶晓蒙律师和杨杨律师助理对本文作出的贡献。

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