《企业中长期外债审核登记管理办法》快评——外债融资参与者视角

一、引言

2023年1月10日，国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）在其官方网站上公布了《企业中长期外债审核登记管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令 第56号，“发改委外债新规”），该管理办法将于2023年2月10日起施行。发改委外债新规调整了发改委自《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号）（“2044号文”）以来的外债管理模式，备案登记制将变更为审核登记制。此外，该新规系统整合、细化了2044号文发布以来的实践，并在部分制度上进行了更新。

本文通过比较发改委外债新规和2044号文对重要事项的规定，探讨发改委外债新规的主要变化，并重点分析该变化对外债融资及相关市场参与者可能产生的影响。

我们主要汇总、对比和评述了市场参与者可能关心的以下事项：

二、适用范围

直接借用外债以及间接借用外债，均适用于发改委外债新规，以下为2044号文及发改委官网问答和发改委外债新规针对适用范围的主要条款对比：

1. 整体上，针对直接借用外债，发改委外债新规就2044号文对该等模式项下的外债界定变化不大，境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借1年期（不含）以上的债务工具，将受限于发改委外债新规。略有区别的是，发改委外债新规对“控制”进行了明确定义，并删除了发改委在其官网问答中提及的“优先股”。

2. 我们注意到，与2044号文一致，发改委外债新规仅规定向“境外”举借属于外债，但未对“境外”进行定义，这可能产生一些需要考虑的问题。在2044号文项下，发改委通过发布官网问答的方式，明确了部分情形项下对“境外”的认定，但其是否适用于新规项下对“境外”的认定，还有待发改委的进一步明确。

3. 整体上，2044号文本身只有直接借用外债的规定，没有间接借用外债的规定。但是根据发改委在其官网公布的问答和我们的项目经验，基于外债融资实践和宏观管理需要，近年来发改委逐渐将一些不属于直接借用外债的交易纳入了发改委外债管理的范畴，例如红筹架构的企业借用外债、特定的内保外贷交易。此次发改委外债新规明确规定间接借用外债同样适用该新规，将前述发改委问答项下的交易以法规形式正式纳入发改委外债审核登记管理的范畴，同时对先前问答的内容进行了一定的整合、调整。发改委外债新规不再区分红筹架构、境外母公司举借私募债等具体情形，而是直接定义何为“境内企业间接在境外借用外债”，理论上将非红筹架构但主要经营活动在境内的境外企业借用外债也纳入了管理范围，一定程度上扩大了间接借用外债的范围。该变化在实际上会导致哪些融资交易结构和类型纳入外债审核管理，有待市场的进一步实践。

4. 此外，发改委外债新规关于间接借用外债的定义本身，也存在待进一步澄清事项。例如：

(1) 如何界定“主要经营活动在境内的企业”？在2044号文实践过程中，该问题因影响是否构成红筹架构的判断而备受市场关注，但一直以来未有统一的、明确的判断标准。此次发改委外债新规虽然在界定“境内企业间接在境外借用外债”时强调了“主要经营活动在境内”，但依然未规定明晰的标准。在此情况下，是按境内企业占企业集团的营业收入、利润总额、资产的比例是多少来判断，还是需结合其他标准？如按比例，是否以50%为限？这些问题有待结合具体交易信息进一步沟通和探讨。

(2) 如何理解“基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益”？是仅指融资交易里存在境内企业保证或境内资产担保的情形, 还是也包括境内企业提供维好函、安慰函的情形，还是只要还款来源涉及境内企业的资金（例如分红）即构成“基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益”？举例来说，如果境内企业未提供任何担保，但其分红款是境外借款人的重要还款来源，是否构成“基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益”。根据发改委关于2044号文的问答，红筹架构的企业借用1年期以上外债工具便落入发改委外债的范畴，未提及是否需要存在境内企业保证或境内资产担保。因此，对于发改委外债新规的这一规定，如果按照上述第1种理解，发改委外债新规在某种程度上限缩了红筹架构企业举借外债适用发改委外债管理的范围。由于发改委外债新规对此未有进一步解释，该问题值得市场参与方予以持续关注。

5. 另外，根据我们的项目经验，发改委外债新规项下对间接借用外债的规定，可能还会对涉及境内资产担保/增信的跨境杠杆融资交易、私有化融资交易等融资结构产生较大影响。例如，常见的跨境杠杆融资的交易结构是，私募基金在境外设立SPV作为买方收购境内资产，并向境外融资银行承诺并购完成后将境内资产为并购贷款提供担保，该等交易结构是否会落入发改委外债新规项下的“外债”，也有待于进一步观察。

三、交易限制

适用于发改委外债新规的外债，均将受限于主体资质、外债用途以及交易流程方面的限制。以下为2044号文及发改委官网问答和发改委外债新规针对该等事项的主要条款对比：

整体上，发改委外债新规对主体资质要求进行了细化的规定，也对2044号文的主体资质要求进行了以下调整：

1. 发改委外债新规不再明确要求借用外债企业的已发行债券或其他债务未处于违约状态，这对于该等企业寻求外债是一个利好——不将未存在现有债务违约作为硬性要求，将有利于部分因特殊原因存在现有债务违约（例如对债务的履行产生争议），或虽然存在现有债务违约，但仍具备挽救可能性的企业和项目寻求外债支持，这也相当于将该等授信的决定权，一部分从发改委下放到了融资方。但是，虽然删除了“较强”，发改委外债新规仍有“具有偿债能力”的主体资质要求，发改委在实际审核过程中判断企业是否“具有偿债能力”是否还会考虑企业现有债务违约的情况，以及多大程度考虑该等情况，将有待进一步观察。

2. 发改委外债新规除了对借用外债企业的资质提出要求外，还对该等企业的控股股东、实际控制人提出了要求，要求其最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大违法违规行为被依法立案调查的情形。

3. 发改委外债新规不再明确要求借用的外债不得用于弥补亏损和非生产性支出，而是规定不得用于投机、炒作等行为，这实际上放宽了企业对外债的使用。例如，在项目融资中，中资企业控制的境外项目公司可以借用外债用于汇率或货币风险对冲，这将有利于项目公司灵活运用资金。

4. 发改委外债新规还放宽了企业不得将借用的外债转借给他人的规定，该等转借只要在外债审核申请材料中载明，且获得发改委批准即可。在跨境融资的交易实践中，无论是并购融资，还是项目融资，一些交易确有将银行资金转贷至关联方（一般是子公司）用于底层项目的需求，因此，该等放宽将有利于此类交易获得外债，丰富其融资途径。

5. 针对贷款用途限制，值得注意的是，发改委外债新规将特定内保外贷交易（见上文第一部分的分析）纳入了发改委外债的范畴，而外管局对内保外贷交易的债务用途也设置了限制，因此，此类交易项下融资的用途将既受限于发改委外债的规定，又受限于外管局内保外贷的规定。

6. 2044号文仅要求企业凭发改委外债备案登记证明按规定办理外债资金流出流入等有关手续，并未明确提及“外汇登记”，而发改委外债新规此次明确了“外汇登记”应当在获得发改委《审核登记证明》后办理。

7. 实践中，由于相关融资交易往往还可能涉及外管局内保外贷登记（针对部分间接借用外债的交易）或外管局外债登记（针对部分直接借用外债的交易），先办理发改委外债登记，再办理外管局的登记，这可能会影响交易流程，以及交易可达成的时间。除此之外，这也存在发改委审核时限与外管局登记时限不匹配等问题。例如，现有外管局外债规定项下实际有两个时间节点——不晚于提款前3个营业日和不晚于贷款协议签署后的15个工作日，而发改委《审核登记证明》的获得可能长达3个月，在办理完成发改委《审核登记证明》之后再办理外管局外债登记，很可能会违反外管局外债登记的登记时限。因此，在发改委外债新规在2月10日生效后至外管局根据发改委外债新规对相关监管文件的时限进行调整前的期间（如有）内，市场参与者需要关注该等事宜。

四、审批流程和时限

关于事前备案登记/审核登记和事后信息报送的流程和时限，以下为2044号文及其问答和发改委外债新规主要条款的对比。

从整体上看，发改委外债新规延续了2044号文项下“事前登记”和“事后报送”的原则，要求企业发行中长期外债遵循“事前审核”和“事后报送”的流程要求，即企业应在行使外债资金提取权利（境外债券完成交割或商业贷款首次提款）之前完成事前审核，并在事后履行相应的信息报送义务。

但在申请主体、办理时限、事后报送内容等方面，发改委外债新规有新的规定，具体如下：

1. 就申请主体而言，2044号文及其问答仅提及中央管理企业和金融机构由集团总部（总公司、总行等）向国家发改委提出备案登记申请，而发改委外债新规不再区分，要求企业（无论是否为中央管理企业和金融机构）应当由境内控股企业总部（总公司、总行）申请审核登记手续。该规定有利于发改委外债管理的进一步优化，一定程度上也有利于企业集团统一管理、调配外债额度。但实践中，在VIE结构等特殊安排下，可能存在境内均为运营实体、不存在控股企业总部，或者存在多个境内控股企业，该等情况下应由哪个境内实体申请办理，有待进一步澄清。

2. 就事前审核登记的办理时限而言，发改委外债新规将出具登记证明的时限从2044号文项下的受理之日起7个工作日内延长至受理之日起3个月内。由于登记证明是企业债券交割、首次提款的前置条件，且发改委可能对申请资料提出进一步的补充披露、解释说明等要求，该变化将较大地影响到具体交易的时间表。如何相应地统筹资金安排、设计交易结构、优化整体流程，有待结合交易的细节与各参与方商议。

3. 就事后报送而言，发改委外债新规保留了借用每笔外债后10个工作日内报送借用外债信息的要求，同时新增了登记证明到期报告（有效期届满后10个工作日内）、定期报告（每年1月末和7月末前5个工作日内）和债务偿付风险或重大资产重组等重大事项报告的义务。该规定实质性地增加了境内企业的报送责任，相应地，在具体交易和融资文件中，义务主体的贷后合规义务也将发生变化。

五、违规责任和法律后果

就境内企业和中介机构违反发改委外债管理规定应承担的责任，以下为2044号文及其问答和发改委外债新规主要条款的对比。

从整体上看，相较于2044号文，发改委外债新规对于相关主体的违规责任的规定更加细致、全面。就企业而言，发改委外债新规明确了相关主体包括企业及其主要责任人，且相较于2044号文，丰富了惩戒措施；就中介机构而言，发改委外债新规明确了中介机构的违规情形，进一步压实了中介机构的责任。

此外，虽然发改委外债新规未有提及，市场普遍关心未完成发改委外债审核登记是否将影响融资文件和融资交易的有效性。根据《中华人民共和国民法典》，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；违背公序良俗的民事法律行为无效。由于发改委外债新规在法律效力上仅属于部门规章，尚未达到法律和行政法规层级，因此，未按发改委外债新规完成外债审核登记不构成“违反法律、行政法规的强制性规定”。但对于兜底性的“违背公序良俗”，法律法规并未有进一步的认定标准，学界和市场对此也存在争议。未完成发改委外债审核登记是否即意味着违背公序良俗、进而导致融资文件和融资交易无效？这一问题在不同交易背景和具体情况下存在一定的探讨空间。因此，相关参与方未来应持续关注司法解释对此的进一步澄清以及法院对此作出的具有参考价值的判决，结合交易的具体情况进行综合判断。

六、其他事项

1. 2044号文和发改委外债新规的衔接

根据发改委外债新规第三十七条的规定，发改委外债新规自2023年2月10日起施行，2044号文同时废止。但在过渡期间，对于如何确定哪些交易适用2044号文，哪些交易适用发改委外债新规，发改委外债新规和发改委的相关答记者问并未说明。理论上可以存在多种解读，例如：

(1) 以签署融资文件为节点，2023年2月10日之前签署合同的交易适用于2044号文，该日（含该日）之后签署合同的交易适用于发改委外债新规；

(2) 以递交申请资料为节点，2023年2月10日之前递交申请资料的交易适用于2044号文，该日（含该日）之后递交申请资料的交易适用于发改委外债新规；

(3) 以是否获得发改委外债审批为节点，2023年2月10日之前已获得发改委外债审批的交易适用于2044号文，该日（含该日）之后获得发改委外债审批的交易适用于发改委外债新规。

以上解读上的不统一将对实践中的融资交易产生影响，例如，一些交易符合2044号文对于交易的限制，并已经签署融资文件，正准备提交发改委外债审批，但可能该等交易并不符合发改委外债新规的要求（例如，其控股股东、实际控制人不符合主体资质要求），该等交易是否还能办理发改委外债审批。再例如，一些交易目前已经递交发改委外债审批申请材料，但尚未获得发改委外债审批，企业是否还需要重新根据发改委外债新规递交申请材料。

此外，对于已经按照2044号文完成外债备案登记的存量外债项目，如何适用发改委外债新规同样值得关注。上述因规定衔接产生的问题，有待于进一步探讨和澄清。在发改委未出台《办事指南》和常见问题解答对此事宜进行解答前，我们建议市场参与者视具体情况与内部法务及外部律师、发改委及时沟通，提早准备，以便不影响交易安排。

2. 发改委问答的适用性

如上所述，除了2044号文及其配套文件，发改委还通过官网问答等形式对2044号文实践中遇到的问题进行了解答，这些问答对于如何正确理解和落实2044号文具有重要意义，长期以来市场主体也会以发改委问答作为指导，分析、处理外债实践中的具体问题。2044号文将在发改委外债新规施行时废止，这是否意味着前述问答也将在同一时间全部不再适用？根据发改委的答记者问，发改委将颁布与发改委外债新规相配套的《办事指南》和常见问题解答。但在新的《办事指南》和常见问题解答出台之前，如果市场参与者遇到与2044号文项下类似的问题，是否仍可以参考先前的问答？

以循环贷款为例。对于非循环贷款，市场上普遍以贷款期限是否超过1年判断融资交易是否纳入发改委外债管理的范围。但循环贷款通常授信期限长、单笔贷款期限短，可能出现单笔贷款期限均不超过1年，但授信期限超过1年的情况。如果直接参照市场对于非循环贷款的解读，该等情况不需要办理发改委外债登记。但在2044号文适用期间，发改委以问答形式明确回复该等情况需要办理外债备案登记。在新的配套指南和问答尚未出台的情况下，对于与循环贷款有关的发改委外债登记的问题，市场主体是否仍然可以参照发改委的先前问答？这有待于与发改委的进一步沟通，以及结合交易具体情况进行深入分析。

七、结语

在本文中，我们从外债融资参与者视角对发改委外债新规进行了解读，并初步探讨了包括间接借用外债、主体资质、资金用途、办理时限、对合同有效性影响等在内的市场关心的议题，以期为相关方开展交易提供一些思路。在具体交易中，若各方对发改委外债新规的适用存在疑问，建议与发改委保持沟通，并咨询内部法务部门和外部律师的专业意见，结合交易的具体情况进行判断。后续我们也会基于具体项目中不断积累的实践经验，与市场参与方分享和进一步共同探讨发改委外债新规的相关事宜。

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