2022年11月14日，美国商务部产业安全局（下称“BIS”）负责出口管制执法工作的助理部长Matthew S. Axelrod在美国国际事务学会的秋季高级会议上发表了关于美国本年度出口管制执法现状和未来展望的主题演讲。作为BIS在10月7日针对中国先进计算芯片、超级计算机和先进制程芯片制造采取一系列全新出口管制措施后最新一次的官方表态，Axelrod本次的演讲不仅对美国今年相关出口管制执法的重点和重大改革事宜进行了总结，同时也点明了美国后续对华出口管制的总体战略，值得所有中国企业予以关注。在此，我们总结了相关演讲中所涉及的相关要点，并结合美国近期相关立法和执法动态，就后续美国出口管制政策与大家共同探讨，希望能够给大家一些帮助和启发。
一、关键技术出口管制监管和联动政策清晰化
在本次演讲中，Axelrod以二战前的飞行模拟器出口为例，强调了对任何可能增强美国对手战略竞争力的关键技术管制的必要性，并明确指出，根据2022年10月12日白宫发布的《美国国家安全战略》的要求，美国出口管制的两大当务之急为：在与中国的竞争中胜出和限制俄罗斯。为实现这两大优先目标，美国需要改变传统国家安全观下基于杀伤性武器扩散和反恐等因素进行出口管制的监管理念，将重点转向加强出口管制措施以防范美国竞争对手获取美国先进技术的角度上来，而最近对于中国的半导体和先进计算领域的一系列相关限制措施便是该理念的典型实践。需要注意的是，在《美国国家安全战略》中，被视为对美国国家安全至关重要的关键技术领域并不局限于半导体和先进计算领域，还包括下一代通信技术（6G）、清洁能源和生物科技，这也意味着目前对于半导体行业的出口管制政策很可能将同样在其他相关技术领域复制。
无独有偶，在BIS本次演讲后不久，美国国会中美经济与安全审查委员会（“USCC”）在其于11月16日所发布的2022年年度报告中，敦促美国政府通过加强部门间协作、信息共享等途径，以加大对美国国家安全至关重要的新兴技术的识别进程。同时，根据《美国国家安全战略》和其他相关法律法规，关于新兴技术的出口管制一旦实施，其所带来的影响可能不仅局限于传统的美国单边出口管制机制，还可能会进一步向以下方面延伸：
1. 推进美国单边出口管制措施向国际多边出口管制发展
在《美国国家安全战略》中，对于出口管制相关措施明确提到将和美国的盟友与合作伙伴进行协调，以确保相关出口管制措施的一致性，这既包括沿用现有瓦森纳安排多边管控机制进行多边出口管制调整的相关措施（如2022年8月针对特定ECAD工具和半导体材料的出口管制规则调整），也包括了美国与其盟友进行的双边磋商和努力。例如目前美国正通过美欧贸易技术委员会（“TTC”）、美韩出口管制工作小组、美日出口管制合作框架等机制推进其盟友在半导体领域跟进美国相关的出口管制措施。这可能将导致相关中国企业从美国以外的其他区域获取替代受控物项的难度进一步加大。
2. 出口管制与投资活动的联动加强
美国早在2018年就通过《外国投资风险审查现代化法》（“FIRRMA”）以及《出口管制改革法》（“ECRA”）建立了外国投资审查与出口管制在关键技术领域的联动机制。而在2022年9月15日，拜登政府发布的第14083号总统行政令则进一步强调了在美国外国审查投资委员会 （“CFIUS”）开展的外国投资审查中，国家安全风险将成为审查中的重要评估因素。具体而言，相关交易是否可能产生导致危害美国国家安全的技术进步和应用，参与交易的外国实体是否可能对美国国家安全构成威胁，以及相关交易是否会在影响美国国家安全的领域对美国的领先地位构成影响，将成为CFIUS审查的重要考量因素。这势必将导致美国商务部作为产业安全主管部门在未来的CFIUS审查中扮演越来越重要的角色，例如，提供对于美国企业相关的行业分析以作为CFIUS审查的评估佐证。与此同时，目前正在国会审议中的《国家关键能力防御法案》（“NCCDA”）可能会进一步增设美国实体开展涉及关键技术领域的境外投资审查。根据USCC在年度报告中援引原CFIUS 总法律顾问Ben Joseloff的观点，一旦境外投资审查机制正式确立，以下领域可能会成为关注点：
- 通过外商直接投资和合资企业形式开展的在美国境外的技术开发活动；
- 涉及离岸外包和美国境外供应链发展等影响美国供应链韧性的境外投资；以及
- 有助于在受关注国家（如中国、俄罗斯）的特定公司、行业和技术开发的财务投资，包括风险投资、私募基金和组合投资。
事实上，在2022年11月30日的公开演讲中，美国商务部部长Gina Raimondo明确表示，美国正寻求积极加强其出口管制和投资审查制度框架，特别是在关键技术领域，以实现其与中国竞争的目标，并点名了后续制度框架下的重点关注行业：先进计算、生物科技和生物制造，以及清洁能源。结合之前的《通胀削减法》（“IRA”）和关于生物医药供应链安全的第14081号总统行政令，这很可能意味着，在半导体行业之外，针对生物技术、清洁能源等相关领域的新一轮出口管制和其他限制措施已经箭在弦上。诚如Axelrod所声称的，BIS在此过程中将尽其所能，“防止最敏感的美国技术落入外国对手彀中”（prevent the most sensitive US technologies from falling into the hands of our adversaries）。
二、进一步加强美国对域外的最终用户和最终用途审查执法力度
Axelrod在本次演讲中重申了其在2022年10月7日关于未经核实清单（“UVL清单”）政策调整的工作备忘录中所提到的关于BIS加强在美国境外最终用户和最终用途审查执法的努力。这包括了通过设立所谓“两步新政”的新UVL清单与实体清单联动政策，以迫使外国政府和实体配合BIS开展在当地的最终用户和最终用途核查。即：如果当地政府和相关实体在收到BIS核查通知后，拒不配合BIS完成最终用户和最终用途核查的，BIS将在第一个60天窗口期到期后启动将其列入UVL清单的程序；若BIS在第二个60天窗口期仍无法完成最终用户和最终用途核查的，BIS将进一步启动将相关实体列入实体清单的程序。同时，Axelrod强调，本次新政不仅适用于本次新增的31家UVL实体，先前列入UVL清单的50家实体也同样适用。因此，若相关最终用户和最终用途核查仍无进展，BIS最快将在2022年12月6日启动将相关UVL清单内实体转入实体清单的程序。
不过，新政并不是BIS实体加强对于受控物项境外最终用户和最终用途审查的唯一手段。BIS目前也正在考虑通过别的替代方案来取代传统的实地核查模式。例如，美国战略和国际研究中心在2021年12月的报告中提议BIS通过数字化途径来实现对特定物项的监管，即通过绑定的硬件和软件来追踪特定物项的转移，防范潜在的违规行为发生。但是相关安排不可避免会带来新的一系列问题，包括数据安全和跨境数据隐私政策等问题，甚至进一步加重BIS的出口管制监管与东道国监管之间的冲突。而对于企业而言，无论BIS关于最终用户和最终用途的监管政策如何嬗变，其越来越严格的趋势不可避免，在此情况下，如何因应BIS关于最终用户和最终用途核查的监管要求，平衡东道国与美国政府间监管要求的矛盾，并尽可能避免因东道国与美国监管僵局而导致企业利益受损将是不可忽视的重要问题。
三、加强出口管制执法的灵活性和针对性
Axelrod同样也回顾了BIS在今年6月所引入的出口管制执法改革上的一系列措施，以确保BIS可以将相关执法资源集中在更严重的违规行为上。这包括：
1. 对严重违规行为处以更严厉的处罚
类似于目前美国财政部海外执法办公室（“OFAC”）在现有制裁执法中的安排，BIS在新的出口管制执法指引中也设置了重大违规（egregious）的概念，通过设定各种违规加重情节，对严重违规行为处以更严厉的处罚。其中，在今年6月的调整中，BIS创设了“公平竞争环境”（level playing field）的标准，通过对无视美国出口管制合规要求的企业设置高额罚款以确保运行有效出口管制合规体系的企业能够具有竞争优势。根据BIS在今年6月30日的执法备忘录，以下三点将成为BIS后续执法过程中的重要考量因素：
- 处罚能够充分反映相关违规行为对国家安全的影响；
- 对规避美国出口管制监管的行为加重处罚予以限制；
- 确保遵守美国出口管制合规要求的企业处于公平竞争环境下。
2. 对和解协议的调整
BIS对于现行和解协议机制进行了全面调整。首先，其将消除所谓的“不承认、不否认”协议，即：相关企业虽然与BIS达成和解协议，但并不就其行为认罪。BIS目前明确任何企业如欲和BIS达成和解协议以减轻处罚，必须“清楚地意识到导致其受罚的原因”并“相应纠正其行为”。同时，BIS将引入无罚金和解协议，应对那些违规程度高于仅需发出警告函或不行动函的轻微违规行为，但又不构成重大违规行为的情形。在此类案件中，BIS虽然不再征收罚金，但仍会在和解协议中要求企业采取一系列纠正措施，例如加强合规培训、加强合规体系建设与合规审计等，作为中止颁发拒绝令（2年考验期）的对价。
3. 加快主动披露处理进程
对于轻微违法的主动披露案件，BIS在新的主动披露案件处理机制中将引入快速处理机制，相关案件将在披露完成后60天内以发出警告函或不行动函的方式告终，以便BIS将主要精力集中在重大违规相关的主动披露案件上。
4. 公开指控函
最后，自2022年6月起，BIS将在行政法官签发指控函后即时公开指控函而非如先前一样在案件结束后才予以发布，以便给予相关出口经营者更明确的合规指引，即：何种类型的违规行为将是BIS的关注重点。
总的来说，上述4点均体现了BIS在执法过程中，集中资源于重大案件，敦促企业自我合规的战略意图。而对于企业而言，以上新政标志着从企业内部而言，贸易合规体系的重要性又提到了一个新的高度。但另一方面也意味着如果所有贸易合规制度建设仅仅停留在纸面合规层面，不仅不能取得减轻处罚的待遇，甚至可能适得其反。因此，企业需要充分意识到贸易合规制度建设与树立企业合规文化的意义，并在面对内部发现的违规行为和BIS的调查时，慎重考虑相关的应对策略。
结语
随着美国中期选举尘埃落定，新一届美国国会将在明年1月正式履职，未来2年美国对华的贸易政策也将日益明晰。然而，从拜登政府过去两年的任职表现来看，“与中国展开竞争”已经成为美国两党的共识。为实现这一目标，包括出口管制执法在内的贸易政策和工具将成为美国政府至关重要的杀手锏，在可以预见的未来进一步应用和完善。而对于企业而言，随着国家安全的概念在贸易合规领域日趋被放大，企业在进行商业活动时也应当充分关注其对企业贸易、投资等商业活动可能造成的影响，将之作为决策的重要因素，而非停留在表面的合规要求之上。我们之后也将持续关注相关立法和监管动态变化，并第一时间为大家带来相应解读。
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