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2024年9月13日，《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》（简称“《办法》”）发布，规定自2025年分类小步延迟法定退休年龄。延迟退休年龄意味着领养老金的年龄下限上调，也意味着适龄劳动者扩容，与走低的就业率之间存在一定的紧张。对此，《办法》第五条[1]规定“促进高质量充分就业”，并在国家层面首次提出防治“就业年龄歧视”。其实，2007年公布的《中华人民共和国就业促进法（草案）》曾拟规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素而受歧视”“用人单位招用人员……不得以民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素歧视劳动者”，但正式出台的《中华人民共和国就业促进法》（简称“《就业促进法》”）删除了“年龄”因素[2]。
2024年9月15日，《中共中央 国务院关于实施就业优先战略促进高质量充分就业的意见》（简称“《意见》”）随后发布，规定“保障平等就业权利……消除地域、身份、性别、年龄等影响平等就业的不合理限制和就业歧视，畅通社会流动渠道。健全就业歧视救济机制，依法纳入劳动保障监察范围，完善民事支持起诉机制，稳妥开展公益诉讼检察工作”“研究完善就业促进、反就业歧视相关法律制度”。
结合就业年龄歧视提出的语境和背景，本文主要面向针对35或40周岁至退休年龄前的劳动者（简称“大龄劳动者”）的就业歧视，含临近退休年龄的劳动者（简称“高龄劳动者”），不涉及已达退休年龄的劳动者（简称“超龄劳动者”）。体感上，职场中年危机已成共识或集体焦虑，以法律手段反就业年龄歧视的呼声高涨；但若稍加细究，年龄歧视与种族、性别等传统类型的歧视实质上有所不同，而我国法律就歧视或就业歧视的规定较为原则，防治就业年龄歧视的进路尚不明朗。下文将简介和简析就业歧视的通常定义、就业年龄歧视相关争论、我国防治就业年龄歧视的立法和司法实践以及对我国防治就业年龄歧视进路的展望，并为企业提出实操性建议。
一、何为“就业歧视”？
“歧视”在社会心理学上指针对特定群体及其成员无正当理由的贬损性行为[3]。在就业领域，“正当理由”一般包括：1）群体性特征对劳动生产率有良好的预测效度和信度，据以区别对待劳动者是合乎理性的高效的信息处理机制或策略，可称为“效率”考虑；2）区别对待是为了实现某种公认的正义，可称为“公平”考虑。
在法律上，我国于2005年批准的《1958年消除就业和职业歧视公约》（国际劳动组织第111号公约，简称“ILO C111”）将就业和职业歧视（简称“就业歧视”）定义为“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等”；不应视为歧视的除外情形包括：1）“对任何一项特定职业基于其内在需要的区别、排斥或优惠”；2）国际劳工大会通过的公约或建议书规定的“保护或援助的特殊措施”或本国经集体协商确定的“适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施”（简称“特殊措施”），且年龄被列举为需要特殊措施的原因之一[4]。换言之，ILO C111要求会员国在国内消除的就业歧视，是职场上基于受法律明文保护的特征（简称“受保护特征”）的损害性区别对待，除非有正当理由；正当理由包括但不限于职业内在需要、特殊措施，可分别对应上述的效率考虑和公平考虑。
在我国国内法上，《就业促进法》仅规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”，对歧视或就业歧视无明确的定义。在司法层面，最高人民法院于2022年发布的指导案例185号，是一起就业平等权纠纷，该案的裁判要点将就业歧视定义为“用人单位在招用人员时，基于地域、性别等与‘工作内在要求’无必然联系的因素，对劳动者进行无正当理由的差别对待”。并且，就业平等权纠纷在案由上归于人格权纠纷项下，相应地，法院一般认为就业歧视侵害的首先是人格权或人格尊严，具有侮辱性[5]，例如：用人单位就操作工岗位只招收大专学历人员，客观上剥夺了本科学历应聘者的就业机会，但主观上无所谓侮辱性或羞耻感，故不应视为歧视本科学历应聘者。
与ILO C111相较，我国法律上就业歧视的外延，在一些方面是偏窄的：我国法律仅在招聘环节禁止歧视，未触及薪酬、晋升、培训、解雇等环节的机会或待遇平等；在另一些方面是偏宽的：在我国司法实践中，除了法律列明的受保护特征外，所有与工作内在要求无关的特征均可能成为就业歧视的禁止性事由，法院对此有较大的裁量权。
二、就业领域存在“年龄歧视”吗？
按上述定义，“就业年龄歧视”可能是个可疑的概念：就业领域基于年龄的区别对待不正当吗？质疑的声音有如：1）年龄并非固化的身份或群体性特征，而是每个人流变不居的处境，不存在以年龄为特征的群体或组别，个体在不同的年龄阶段被平等地厚待或薄待，在纵向上“收支平衡”；存在的是一代又一代的人，而代际差异是复合且历史性的；2）在职场上年长者多占据上位，贬损性区别对待并非常态。3）更切要的是，年龄本就是劳动分工的天然标准，区别对待是出于效率考虑。简言之，不针对群体，无贬损性区别对待，有正当理由，“歧视”就被原地消解了。
但是，情况在加速变化：1）我们的社会已进入“后喻文化”时代，亦即从年长者向年轻人传授经验，转为年长者向年轻人学习，且临时性的灵活就业和新形态就业增多，对大龄劳动者的贬损性区别对待是现实且日见普遍的。2）至后工业时代，人均预期寿命延长，健康状况改善，年龄与劳产率的负相关性大为减弱，且个体差异变大，可能显著偏离群体统计性特征。
当然，非理性的就业年龄歧视可以留给劳动力市场自行调适；长期而言，社会老龄化少子化，人力资源供不应求也将消除年龄歧视。是否需要立法禁止就业年龄歧视，需综合考量更多的社会因素和立法效果，例如：禁止招聘时限定年龄，或至试用期满前禁止收集年龄信息，是否现实可行且有效；禁止直接或间接基于大龄原因的解雇是否保护了在职的强者而不利于弱者再就业，是否挤占了年轻人的就业或晋升机会，对各世代的职业规划或预期以及行为模式有何影响。事实上，各国出台针对年龄的反歧视立法或特殊措施都是相对迟疑的，自美国在60年代立法后[6]，至90时代才有澳大利亚跟进[7]，而英国至2006年才立法[8]、日本则于2007年立法[9]。至此，禁止就业年龄歧视在我国也提上了立法日程。
三、我国防治就业年龄歧视的立法和司法实践
如上所述，我国法律此前未直接禁止就业领域的年龄歧视。而在司法实践中，2005年就出现了女干部退休年龄歧视纠纷案，以及公务员报考年龄歧视纠纷案，后续多有针对公务员或事业单位编内人员招聘条件中年龄上限提起的行政诉讼，法院一般以招聘条件并非可诉的行政行为为由予以驳回。在私人部门，法院可能基于“法无禁止即自由”不支持就业年龄歧视的主张，例如（2021）粤 03 民终 884 号案，案涉保洁服务合同约定承包方指派的保洁员，女性不超45周岁，男性不超55周岁；发包方发现承包方并未及时替换“超龄”保洁员，要求承包方承担违约责任，承包方主张有关约定属于就业年龄歧视，违法而无效，法院未予支持；又如（2017）粤 01 民终 16199、16200 号案，用人单位在内部制度中规定干部达到一定年龄后需退出管理岗位，并据以对劳动者进行了调岗，一审法院认为有关制度存在年龄歧视，调岗违法，而二审法院认为限制任职年龄属于用人单位自主权范畴，作出改判。
同时，也有支持的案例，例如（2016）粤0183民初901号案，某运输公司在招聘信息中要求大客车司机年龄为18周岁至45周岁，法院认为，公安部已从驾驶人的年龄条件、身体条件、驾驶技能等各方面进行综合考量并规定大客车驾驶人的年龄上限为60周岁，而被告自行设定高于部门规章规定且与工作能力无关的年龄标准，超出了依法行使用工自主权的界限，损害了包括原告在内的年龄在45周岁至60周岁群体的平等就业权。
除了直接追究就业年龄歧视的侵权责任外，还存在其他间接防治就业年龄歧视的有效措施，例如对高龄劳动者的解雇限制，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五项，对于在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年的劳动者，用人单位不得依照该法第四十条作出无过失性辞退，或依照该法第四十一条作出经济性裁员。
四、对我国就业年龄歧视防治进路的展望及对企业的建议
法律上该如何界定就业歧视及年龄歧视，借鉴于外国，可注意到就业年龄歧视是个相当复杂且权变的范畴，例如：强制退休在美国被视为直接的年龄歧视，在英国则被视为平衡代际利益的公平、体面的“新老交替”机制，亦即有正当理由或公平考虑；渐进式延迟退休以及过渡期“新老切断”等安排，也可能被视为有损代际公平的变相年龄歧视。
我国反就业年龄歧视立法将走多快多远，尚有诸多未知之数，例如：1）就禁止就业歧视的领域，目前仅针对企业的招聘环节，是否推及于薪酬福利、晋升发展、离职退休等用工阶段的各个环节，乃至公共部门？2）对就业歧视的认定标准，是否以用人单位的动机或员工的感受为构成要件？举证责任如何分配？是否禁止间接歧视？3）对就业年龄歧视的正当理由，法律上是否进一步界定或列举，还是交予司法裁量酌定？又如何厘定与企业用工自主权的边界？4）就受保护的年龄段，本文聚焦于针对大龄劳动者相较于年轻劳动者的歧视，诚然，年龄歧视还包括超龄歧视、特定年龄段歧视（例如更年期歧视、育龄歧视）乃至逆向的年轻歧视等。
此外，结合《办法》第五条和《意见》，间接的防治措施有更大的想象空间，例如：1）奖励企业提供专门或优先招用大龄劳动者的岗位。2）就企业的员工年龄构成及比例设定指标或配额，提供财政补贴、减免社会保险费或税金或者征收就业保障金等；3）完善ESG或可持续发展报告和激励机制，企业通过披露员工的年龄构成及各年龄段的流动率、工伤及职业健康等情况，可展示自身的企业社会责任履行情况、多样性和包容性；4）为大龄劳动者接受培训教育向个人或企业提供更多资助或便利，例如财务补贴、带薪年假或免费培训服务。
对企业而言，建议在持续关注配套文件陆续出台的同时，先在招聘环节做好合规准备：1）不在招聘信息以及招聘环节中明示不招用或优先招用特定年龄段的劳动者；2）在招聘前期避免强制应聘者提供年龄信息，透过学历和工作经历评估应聘者的资历；3）审查和更新招聘配套文件、表单及流程指引，培训内部人员，与招聘服务机构做好沟通和配合等。从长远来看，可以预见，包括现时从业者普遍年轻的行业或企业，各单位在职人员的平均年龄将随着劳动力市场人均年龄增长而增长，为此也建议企业：1）客观对待劳动者个体年龄与工作能力的实际相关性，开发科学、准确的人才评价和考核方法；2）结合员工年龄构成及需求，适时更新薪酬福利配置及成本测算，包括与年资挂钩的工资福利项目及增长机制、额外假期、商业保险及年金计划等；3）结合企业发展阶段和员工职业生涯周期，积极调整人力资源规划，优化分工和岗位设置、人员配置和晋升通道管理，充分利用和开发人力资源，适应和拥抱更资深的人才队伍、深刻变化的劳动力市场和社会环境。
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《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》第五条规定：“国家实施就业优先战略，促进高质量充分就业。完善就业公共服务体系，健全终身职业技能培训制度。支持青年人就业创业，强化大龄劳动者就业岗位开发，完善困难人员就业援助制度。加强对就业年龄歧视的防范和治理，激励用人单位吸纳更多大龄劳动者就业。”
《中华人民共和国就业促进法》第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”第二十六条规定：“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”
“歧视（discrimination）”在戴维·迈尔斯著的《社会心理学》中被定义为“unjustified negative behavior toward a group or its members”，换言之：1）歧视针对的是群体性特征，有别于可针对群体可针对个体的偏见（bias）；2）歧视是外化的行为而非内在的态度，有别于尚在观念层面的成见（prejudice）；3）歧视是负面、消极、否定性的，有别于可褒可贬的刻板印象（stereotype）或偏见；4）歧视是无正当理由的，有别于对差异以适当的区别对待。
《1958年消除就业和职业歧视公约》第一条规定：“一、就本公约而言，“歧视”一词包括：(一) 基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等；(二) 有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的其他此类区别、排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等。二、对任何一项特定职业基于其内在需要的区别、排斥或优惠不应视为歧视。三、就本公约而言，“就业”和“职业”二词所指包括获得职业培训、获得就业和特定职业，以及就业条款和条件。”第五条规定：“一、国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视。二、凡会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）协商，得确定为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施应不被视为歧视，这些人员由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担，或社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助。”
例如最高人民法院指导案例185号的生效判决认为：“平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利，既具有社会权利的属性，亦具有民法上的私权属性，劳动者享有平等就业权是其人格独立和意志自由的表现，侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严，人格尊严重要的方面就是要求平等对待，就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感，对人的精神健康甚至身体健康造成损害。”
美国于1967年出台《Age Discrimination in Employment Act of 1967》。
澳大利亚于1996年出台《Workplace Relations Act 1996》，禁止工作场所中的年龄歧视。
英国于2006年出台《Employment Equality (Age) Regulations 2006》。
日本于2007年修订《雇佣对策法》，禁止招录中的年龄歧视。
