疫情防控期间上市公司对外捐赠行为合规实务要点

引言：

为抗击新冠疫情，众多企业，其中不乏多家上市公司努力践行社会责任，积极捐款捐物。根据上市公司行业协会的统计信息，自2020年初以来，已有1196家[1]上市公司为抗击疫情作出贡献，包括派遣志愿者、医务人员、提供相关服务保障，或捐赠现金、实物等，其中捐赠的实物主要为食品、药品、疫苗和检测试纸等抗疫物资，受赠对象主要包括各地慈善总会、红十字会、当地政府、医院等。根据上市公司行业协会的统计以及我们检索到的相关上市公司公开披露的捐赠公告，上市公司为防控新冠疫情捐赠资金或物资的比例，以及捐赠资金数额情况大体如下：

注：数据来源于上市公司行业协会统计的上市公司驰援一览表，仅供参考。上图超过100%系因部分上市公司同时捐赠物资和资金导致，不足100%系因四舍五入导致。

上述捐赠行为值得肯定，但上市公司作为现代公司制企业的典型组织形式，在履行其对社会应尽义务、树立良好市场形象的同时，也应当充分考虑其对外捐赠行为的合规风险，避免因对外捐赠行为未履行公司内部必要的审批程序，或因未遵守有关国资监管规定或上市监管披露公告要求等原因，造成对中小股东权益或国有股东权益的损害。

一、 “慈善捐赠”与“公益事业捐赠”辨析

我国关于捐赠行为的法律规定，主要有《中华人民共和国公益事业捐赠法》（简称《公益事业捐赠法》）和《中华人民共和国慈善法》（简称《慈善法》）。上述两部法律分别提出两个概念：《慈善法》项下的“慈善捐赠”，指自然人、法人和其他组织基于慈善目的，自愿、无偿赠与财产；以及《公益事业捐赠法》项下的“公益事业捐赠”，指自然人、法人或者其他组织，自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产。

《慈善法》与《公益事业捐赠法》均对救助灾害、扶贫济困、促进教育、科学、文化、卫生、体育事业发展、保护环境、防治污染方面的捐赠进行了相应规范。但相较于《公益事业捐赠法》，《慈善法》的捐赠活动范围还包括扶老、救孤、恤病、助残、优抚，且增加了救助事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害。上市公司为防控疫情进行的捐赠行为，既属于《公益事业捐赠法》中对卫生事业的支持行为，同时也属于《慈善法》中救助公共卫生事件等突发事件造成的损害的公益活动。

慈善捐赠的受赠对象可以是慈善组织，也可以是受益人[2]。其中慈善组织须经县级以上人民政府民政部门认定并登记[3]；而公益事业捐赠的受赠对象则是依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位[4]。

公益性社会团体是指以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体[5]。公益性非营利的事业单位是指从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等[6]。上市公司可通过登录慈善中国网站（https://cszg.mca.gov.cn/platform/login.html?service=%2Fj_spring_security_check&renew=true）或民政一体化政务服务平台网站（https://zwfw.mca.gov.cn/#/index）查询确认基金会、慈善组织等机构的信息；可通过登录机关赋码和事业单位登记管理网（http://www.gjsy.gov.cn）查询确认事业单位信息。

上市公司在制定捐赠制度时，应注意制定依据的引用，即制度是依据《慈善法》还是《公益事业捐赠法》制定，亦或是两者均作为依据。如果制定依据中仅包括《公益事业捐赠法》，那么需遵守《公益事业捐赠法》的要求，例如捐赠对象不能是依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位以外的主体，以避免产生合规问题。

二、 上市公司对外捐赠行为的合规要点

（一） 捐赠行为的合规前提

为避免上市公司捐赠行为与上市公司自身利益和股东权益发生冲突，在上市公司提出对外捐赠方案时，需首先考虑以下因素：

1. 捐赠对象。实践中向上市公司提出捐赠需求的主体可能很多，上市公司应考虑按何种标准确定最终的捐赠对象，以最大化地发挥社会效果。

2. 捐赠能力。即捐赠方案的制定是否符合企业发展阶段和未来发展规划，是否超出企业的财务承受能力。制定捐赠方案时应充分考虑经营规模、盈利能力、负债水平、现金流量等；企业已经发生亏损或者由于对外捐赠将导致亏损或者影响企业正常生产经营的，除特殊情况以外，一般不宜对外捐赠[7]。

3. 捐赠标的。根据《慈善法》第36条规定，捐赠人捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产。捐赠财产包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。捐赠人捐赠的实物应当具有使用价值，符合安全、卫生、环保等标准。因此，上市公司捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产，如属于权属不清的财产、不具有处分权的财产、国家特种储备物资及国家财政拨款等均不得作为上市公司的捐赠标的。

4. 捐赠行为不能存在利益输送等情况。《慈善法》和《公益事业法》均明确，对外捐赠是无偿进行和支持公益事业的活动，上市公司不能通过捐赠行为试图实现利益输送等慈善和公益以外的目的。

（二） 捐赠要素的合规性

1. 捐赠对象的合规性，即是否属于本文第一部分所述的合规受赠对象；

2. 捐赠标的合规性，即对外捐赠财物的类型、捐赠物品或资金的来源是否合法合规；

3. 捐赠的财务合规性，即是否在公司当年财务预算范围内，是否能取得合法的捐赠发票用于税务抵扣等。

（三） 内部决策和外部信息披露的合规要求

《上海证券交易所股票上市规则（2022年修订）》及《深圳证券交易所股票上市规则（2022年修订）》中均将“赠与资产”定义为“交易”的一种类型。因此对于未制定专项捐赠制度的上市公司而言，其对外捐赠行为应当按照相应交易所上市规则中关于“交易”的相关规则进行合法合规性分析，如符合公告披露要求的，则必须履行上市公司的内部审议及对外公告披露程序。

由于证券交易所发布的上市规则规定的须经上市公司董事会、股东大会审议并披露的构成“交易”的对外捐赠行为，需经审议的捐赠金额标准较高，且对外捐赠作为一种“交易”具有特殊性，2022年修订的《上市公司章程指引》中进一步明确要求，上市公司应当确定董事会对公司对外捐赠行为的审批权限，建立严格的审查和决策程序[8]。我们通过公开渠道进行检索，部分上市公司根据自身实际情况规定了固定的捐赠金额审批标准及相应的审批决策部门及流程，还有部分上市公司根据拟捐赠金额占净利润或净资产、注册资本的比例，规定不同的审批决策部门及流程。在信息披露方面，部分上市公司单独规定了对外捐赠的披露标准，例如对外捐赠累计达到公司董事会审议标准的，则公告12个月内的捐赠情况，或将公司对外捐赠情况在定期报告、社会责任报告或财务会计报告中披露。

需要提示的是，当上市公司的对外捐赠总金额未达到上市规则规定的信息披露标准，上市公司也未在公司章程或专项捐赠制度中作出明确规定时，上市公司基于严格合规、谨慎合规的要求也可选择进行自愿披露，但需注意保持此后信息披露的一致性，不能作选择性披露。

（四） 合规捐赠流程及相应内容

上市公司对外捐赠时，应当履行如下图所示的合规流程：

其中，建议关注如下合规细节：

1. 捐赠申请：具体应当包括捐赠事由、捐赠对象、捐赠途径、捐赠方式、捐赠责任人、捐赠财产构成及其数额以及捐赠财产交接程序。

2. 捐赠审批：应根据相关法律法规及公司内部制度的相关规定，审慎审查捐赠方案的合法合规性，并提交相应的有权机构审批。

3. 捐赠协议：公司与受赠人签署的捐赠协议中应当包括捐赠财产的种类、质量、数量和用途等内容。但应注意，根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，依法是不得撤销的，公司若不交付赠与财产，受赠人可以请求交付。

三、 对外捐赠的税收优惠政策

1. 为防控疫情捐赠的税前扣除

2020年2月6日财政部税务总局出台《关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关捐赠税收政策的公告》，明确公司通过公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门等国家机关，捐赠用于应对新冠疫情的现金和物品，允许在计算应纳税所得额时全额扣除。公司直接向承担疫情防治任务的医院捐赠用于应对新冠疫情的物品，允许在计算应纳税所得额时全额扣除。捐赠人凭承担疫情防治任务的医院开具的捐赠接收函办理税前扣除事宜。2021年3月，财政部税务总局明确将前述税收优惠的执行期限延长至2021年3月31日，目前该等政策已过期。

2. 日常公益性捐赠的税前扣除

根据《中华人民共和国企业所得税法（2018修正）》的规定，公司发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；超过年度利润总额12%的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除[9]，但是需要保留捐赠票据。同时《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》（财政部、税务总局、民政部公告2020年第27号）规定，该等捐款的用途须符合《慈善法》或《公益事业捐赠法》的规定，捐赠对象须具备税前扣除资格[10]，公益性社会组织税前扣除资格名单由财政部门、税务部门、民政部门联合公布[11]，公益性社会团体税前扣除资格名单由财政部门、税务部门联合公布[12]。

四、 上市公司对外捐赠的跟踪落实

上市公司的捐赠往往是通过慈善组织、公益性社会团体等机构作为受赠人进行，捐赠物资能否产生其应有的价值取决于受赠人的实际执行情况。实践中不乏捐赠物资没有得到充分利用导致资源浪费的情形。为避免上述情形导致捐赠无效甚至产生负面效果，上市公司应对捐赠行为持续关注，确保捐赠款项和物资得到妥善处置和使用，充分实现公司捐赠的目的。

五、 国有控股上市公司对外捐赠的特殊性

国有控股上市公司多为央企二级以下子公司或者地方国有企业集团/资本运营公司的二级以下子公司。不同于民营上市公司，国有控股上市公司的对外捐赠行为需同时符合国资监管要求以及上市监管规定。

对于央企控股的上市公司，应同时遵守《国务院国有资产监督管理委员会关于加强中央企业对外捐赠管理有关事项的通知》（国资发评价（〔2009〕317号）（以下简称《中央企业对外捐赠通知》）的规定。《中央企业对外捐赠通知》明确规定，央企集团总部应当制订和完善对外捐赠管理制度，对集团所属各级子企业对外捐赠行为实行统一管理，明确对外捐赠事项的管理部门，落实管理责任，规范内部审批程序，细化对外捐赠审核流程。

很多地方国资监管机构也出台了针对地方国企的对外捐赠管理规定，但存在不将所控股上市公司纳入地方国企对外捐赠统一管理范围的情况。例如：

1. 《上海市国有资产监督管理委员会关于规范市国资委出资企业对外捐赠管理有关事项的通知》：各出资企业应制订和完善对外捐赠管理制度，对所属各级子企业对外捐赠行为实行统一管理（除上市公司、中外合资企业遵循其章程规定外）；

2. 《重庆市国有资产监督管理委员会关于规范市属国有企业对外捐赠、赞助行为的通知》：上市公司、金融企业捐赠，国家另有规定的，从其规定。

在实践中，我们建议国有控股上市公司在不违反信息披露相关规定和做好内幕信息知情人登记工作的前提下，应在制定捐赠管理制度或制定捐赠的具体方案前充分与国资监管部门或国有上级公司进行沟通并履行必要的审批或备案程序，避免国资监管方面发生违规情形。

我们注意到实践中曾出现过的一些案例，例如国有控股上市公司在对外捐赠时，因捐赠数额较大且缺乏必要的对外捐赠管理制度或审批监督机制，引起中小股东对捐赠行为审批决策机构或审批程序合法合规性的质疑，最终导致捐赠行为未能顺利进行。因此，国有控股上市公司在制定捐赠制度或捐赠具体方案时，应充分考虑法律法规及上市监管规定、国资监管要求及中小股东利益保护等合规综合因素。

后记：上市公司捐赠与ESG发展

对外捐赠是上市公司履行社会责任的重要方面，同时也在一定程度上体现着上市公司的治理能力，是上市公司ESG水平的一个重要体现指标。当今，ESG投资正在国内兴起，上市公司的ESG表现日渐成为资本市场投资决策的考量因素之一，ESG主题投资人在做出投资决策时主要参考明晟（MSCI）、道琼斯（Dow Jones）、富时罗素（FTSE Russell）、商道融绿等国际、国内ESG评级机构作出的ESG评级，其中道琼斯可持续发展指数（DJSI）将慈善行为作为指标纳入社会维度的评价中，商道融绿ESG评级将公益及捐赠作为二级指标纳入ESG评级体系[13]。沪深证券交易所也分别发布了上证社会责任指数和深证社会责任指数用以评价上市公司的ESG表现，其中上交所根据每股社会贡献值的排名选取前100位作为上证社会责任指数的样本股[14]，公司对外捐赠额计算在每股社会贡献值之内[15]；深交所将上市公司在公益事业中的贡献纳入深证社会责任指数样本股选取方法的考虑范围之内[16]。

因此，上市公司合法、合规、适当地进行对外捐赠及公开披露，是践行ESG理念的积极表现，有利于提升公司社会形象与美誉，有利于吸引外部投资者的投资，且该等外部投资者等利益相关方的加入，有利于加强公司与外部投资者的沟通，客观上也有助于对上市公司治理情况进行多方监督和促进改善，从而促进上市公司的可持续发展。