美国并购实战指引：终止条款（Termination Provisions）

在上一回的文章中，我们对美国并购交易中涉及的交割先决条件和交割流程进行了介绍，但在实际中并不是每个交易都能走到交割。如果一个交易在签约后发生了特别的状况，则交易双方或一方通常希望能够顺利地终止交易并对交割后的责任承担有明确的约定。在本回中，我们将讨论终止条款，包括交易最终截止日、终止机制的触发情形、协议终止的效果以及交易终止费等一系列相关话题。

并购交易的复杂性经常令交易双方担心交易的稳定性，并对交易的交割条件和交割流程进行细致的约定；与此同时交易双方也要预计到交易提前终止的可能性、各种触发的情形以及交易提前终止后各方需要承担什么样的责任，这就是并购协议中的终止条款（termination provisions）。通常来说，一方总是希望在出现于己不利的情况下能享有最大限度的单方终止协议的权利，同时也要限制对方在出现对于对方不利的情况下所享有的终止权利。交易双方在谈判协议时，一方面要最大程度地维持交易的稳定性，限缩交割条件以求交易顺利完成，但另一方面也要争取单方的最大程度的灵活性，以便在不利情况出现时拥有退出交易的权利。

一、 交易最终截止日

对交易的任何一方而言，都希望交易能够按照预期的时间表来进行。如果交易在签约后因为无法控制的原因迟迟不能交割，就意味着交割义务将被无限期地延续，一方面不能按期实现当初预期的交易结果，另一方面在徒然的等待中增加双方的机会成本和占用双方的交易资源。因此在大多数交易中，双方都会约定一个日期，要求交易需在这一日期之前完成，即如交易交割条件不能在此日期之前全部得到满足（或被豁免）则任何一方将有权终止协议。这一日期通常称为交易最终截止日，常见的英文叫法包括outside date、long-stop date、sunset date以及drop dead date。当然，协议通常会约定如果因为其中一方的违约导致在最终截止日前交割条件无法得到满足，则该方不能根据最终截止日条款要求终止协议。

交易双方在约定交易最终截止日时通常会有以下的考量。首先，从签约到最终截止日之间需要预留足够长的时间，使得各方有合理的时间满足交割前提条件；其次，这一期限也不能太久，从而给任何一方拖延履行各项义务进而导致交易久拖不决。在绝大多数情况下，尤其是在存在监管审批、未决诉讼等不可控风险的交易中，交易双方都不希望交易久拖不决，这一方面是出于控制交易成本的需要，另一方面也是为了在进展不顺时保留寻找其他交易机会的权利；除此之外，双方也会考虑其他因素，比如希望交易能够在一个财务年度内结束以便交易在年度财报中得到反映，或者在法律发生变更时要求交易在指定日期前完成以回避风险。从卖方或者买方的角度，双方在期限的长短上并无固定的偏好。从卖方的角度而言，从签约到交割的过渡期越短则越可避免意外情况的出现，但同时也要考虑到如果到最终截止日交割条件无法满足，买方亦有权终止交易，则这种情况下对卖方造成的损害可能更大；从买方的角度而言，尽快完成交易可以避免搅局者，但由于买方一般承担主要的监管审批义务，如果缺乏足够的时间完成监管审批，则卖方可能终止交易并另寻其他买家，因此在期限的确定上要平衡各方利益确定一个合理的期间。

从签约到最终截止日之间的期限确定需要考虑到交易的具体情况，通常为三个月到一年，甚至更短或更长。近两三年来，受到疫情及各国监管政策调整等多方面现实因素的影响，跨境并购交易涉及的监管审批速度放缓，所需时间比往年有所延长。鉴于这一情况，交易中承担监管申报义务的一方（通常是买方）应当充分考虑并判断交易通过监管审批所需的必要时间。

另外，交易双方经常会为交易最终截止日留出一定的灵活性，约定交易最终截止日在满足一定条件时，可以自动地或以通知另一方的方式进行延长，以便在发生新情况时做出调整。例如在在某奢侈品集团公司收购某美国珠宝品牌的并购协议[1]中便约定，若监管审批或重大法律变化是影响交割的唯一未决事项，协议任一方均可单方面延长交易最终截止日。在该并购协议签署后，由于新冠疫情暴发以及美国和法国由于数码服务税引发的惩罚性关税之争，交易受到多方因素影响迟迟无法交割。这个过程中，交易双方利用了交易最终截止日延长机制，并于2021年1月7日完成了交割。

二、 协议终止的其他触发情形

除了最终截止日的终止机制外，交易双方通常会对交割前触发协议终止的其他情形进行约定，最常见的情形包括交易双方经协商后同意终止协议，或在拟议的交易未能获得政府审批时及交易被相关政府部门或新的法律法规所禁止时，任何一方有权终止，以及在一方违约时，守约方的单方终止等。

1.双方同意终止协议

经友好协商后，买卖双方可以一致同意终止协议。一般情况下，协议会约定必须经过双方的书面同意才可以终止，且协议终止时交易双方大多会再签署一份终止协议以确保终止效力和明确终止后各方的责任。

2.交易非法或被禁止，任一方终止协议

协议也可能因发生预料之外的变化而被迫终止。此类极端情况包括新出台的法律法规禁止拟议交易的继续推进或视该交易的完成为非法交易，或者任何政府监管机构限制或禁止协议拟议的交易，在此种情形下，任何一方有权单方终止交易。

3.一方发生违约情形，单方终止协议

在交易一方违反其在协议下的陈述与保证内容，或未能履行承诺事项所约定的义务，在另一方并没有严重违反协议约定的情况下，守约方可以向违约方发出书面通知，提出终止协议。但在这种情况下，违约方往往会提出限制条件。一是其违约行为或其未能履行义务的行为从根本上会导致守约方的交割条件无法得到满足；二是会争取一个纠正期限，通常约定为收到守约方书面通知的30天内，违约方可以对违约行为进行纠正，若未在期限内及时纠正则协议可被终止。在这种情形下，买卖双方的终止权利大多是对等的，且纠正期限也会约定为一个双方均可接受的合理期限。

4.交割条件满足但买方不交割，卖方单方终止协议

在买方是私募基金等财务投资人的交易中，我们会经常看到此条款。此条款的出现通常与反向分手费相关联。如在《美国并购实战指引（三）》所介绍，私募基金等财务投资人通常会要求反向分手费是卖方在买方拒绝交割时的唯一救济，换言之，即使所有交割条件满足，如果买方拒绝交割，卖方可终止交易，但此时卖方的唯一救济就是收取反向分手费。在买方是行业内买家或者战略买家时，此终止条款不是很常见。

5.发生特定约定情形，任一方终止协议

在部分并购交易中，买卖双方会根据交易尽职调查中的发现在并购协议中约定如发生特定情形交易一方有权终止合同。比如在交易过程中，目标公司的某项业务正在被调查，协议可能约定如果该业务资质被吊销，则买方有权单方终止协议。

三、 协议终止的效果

协议终止的效果条款约定了在协议终止时，会对交易双方的权利义务发生什么效果。原则上来说，如果协议被终止，交易的任何一方都不会对另一方承担继续履行合同义务的责任，但有些义务和责任双方是希望保留到终止之后，则需要对这些义务和责任做出明确的例外性规定。

1.协议终止后仍有效的条款内容

该类条款常见的内容包括保密（confidentiality）、管辖法律（governing law）、某些范式条款（boilerplate provisions，在以后的文章中将会进行专题介绍）、交易终止费和本协议终止效果条款等。这类条款一般是为了确保交易涉及的保密信息在协议终止后继续保密，同时也是为了确保在协议终止后发生合同纠纷或有关终止行为本身有效性的纠纷时存在必要的争议解决条款。

2.例外情形的约定

协议终止效果条款通常也会约定，如果在协议终止前任何一方存在欺诈或者违约的情形，其在协议终止前所产生的责任不随协议终止而被免除。在一些交易中，交易双方会对存在违约的交易终止情形进行限制，约定只有蓄意（willful or intentional）的违约行为所产生的责任在协议终止时才不被免除，其他的违约责任则在协议终止时被免除。对于何种情形构成并购协议下的“蓄意违约”行为，则需要根据案件的具体情况进行分析和判断。在Hexion Specialty Chemicals, Inc. v. Huntsman Corp.[2]一案中，特拉华衡平法院将“蓄意”解释为“一种其本质上（in and of itself）即违反合并协议的有意行为（deliberate），而不论违约后果是否为实施该行为时的意图（conscious object）。”换言之，并购协议下的蓄意违约不要求行为人对行为是否构成违约有实际知悉（actual knowledge）。

四、 交易终止费

交易终止费（termination fee），也称分手费（break-up fee）是指交易终止时，按照协议约定卖方应支付给买方的费用；反向分手费（reverse break-up fee）是指交易终止时，按照协议约定买方应支付给卖方的费用。

分手费一般在目标公司是上市公司的并购中常见，触发的情形请见《美国并购实战指引（八）》（交易保护条款），因为在非上市公司的并购交易中，买方通常更愿意诉请卖方实际履行（specific performance），即请求法院强制要求卖方完成交割，或者诉请损害赔偿，不会同意给予卖方支付分手费而退出交易的权利。

反向分手费则可能在上市公司的交易和非上市公司的交易中都能见到，触发的情形因交易而异。通常而言，如果因为买方违约或者拒绝交割，卖方单方终止协议的情形下，买方需要支付反向分手费。但在交易最终截止日到期时，如果交割条件未全部满足，尤其是所需监管审批未获得时，买方是否需要支付反向分手费则存在不同的做法。在东道国的监管审批不能获得时，卖方通常会主张监管审批未能获得要归咎于买方的某些原因，比如因为买方是中国企业作为收购人的特殊身份，导致不能获得美国外国投资委员会（CFIUS）的批准，买方应该支付反向分手费。在当今国际投资环境对中国的海外投资更加敏感的环境下，我们更可能会遇到此种情况；此时，需要中方投资者及其法律顾问运用智慧，在谈判中坚持立场，争取在东道国不批准的情况下不支付或者少支付反向分手费，最终达成双方均可接受的条款。

同时，是否需要支付反向分手费也会影响到最终截止日的期限确定；如果协议约定买方在最终截止日没有满足交割条件可以终止交易而无需支付反向分手费，则买方可能会倾向于约定较短期限的最终截止日，因为届时买方的谈判筹码可能会更强；反之，如果买方在此种情形下需要支付反向分手费，则买方可能会倾向于要求较长期限的最终截止日。

另外，分手费和反向分手费与交易保护条款（请参阅《美国并购实战指引（八）》）和救济措施（请参阅《美国并购实战指引（三）》）紧密相关，更多讨论请见前期的两篇系列文章。

五、 结语

虽然终止条款通常不是交易双方在谈判并购协议中花费时间最多的条款，但该条款在交易进展不顺利的时候会显得异常重要。对于交易的双方而言，交易的稳定性（包括交割条件和交易保护机制等）固然重要，但在交易出现问题时，退出交易的权利也同样重要，任何一方都不愿陷入交易无法完成而又无法终止的泥淖中。