全球争“锂”之下，中企锂矿海外投资保护知多少？

标签：争议解决与诉讼-国际贸易与投资争端，工程、能源和基础设施-能源和资源

一、前言

随着各国加快能源转型步伐，新能源汽车和它的核心部件锂电池成为了国与国之间最重要的产业战场之一，一场没有硝烟的全球锂矿争夺之战也愈演愈烈。2022年4月及2023年5月，墨西哥政府两次修订《矿业法》，将锂列为战略性矿产，并规定禁止向私营企业授予锂矿特许权。[1]随后，墨西哥政府宣布将对所有已颁发的锂矿特许权进行审查。[2]与此类似，2023年4月，坐拥全球第三大锂资源的智利也表示将推动该国锂矿产业国有化，成立国家控制的锂矿公司。[3]此前，加拿大政府也以国家安全为由要求三家中资企业从加拿大关键矿产企业撤资。[4]

我国在新能源汽车赛道起步早，相关锂矿企业的全球布局也走在前列。锂矿企业如在外国受到当地政府征收、国有化、要求撤资等不公待遇，应积极利用我国签订的国际投资保护协定（“投资协定”），通过法律手段保护自身海外投资的合法权益。

二、利用国际投资协定维护海外投资权益：以墨西哥事件为例

国际投资协定是指国家间旨在促进和保护国际投资的协定，这类协定可以为投资者提供双重保护：实体上，国际投资协定通过要求东道国（即投资所在国政府）为外国投资者的投资提供一系列实质性待遇（如公平公正待遇、国民待遇、不受征收等）；程序上，国际投资协定允许外国投资者针对东道国未能遵守国际投资协定所规定的投资保护义务的行为申请国际投资仲裁、寻求金钱赔偿。与国内诉讼相比，国际投资仲裁可以有效避免地方保护，并且在仲裁程序、裁决执行等方面具有诸多优势。与商事仲裁相比，国际投资仲裁通常具备更加广泛的社会影响力，并可作为投资者向东道国政府施压、寻求和解补偿的有力手段。近年来，中国企业利用投资协定发起投资仲裁的数量逐渐增多。目前，已知的中国投资者基于投资协定对外国政府提起的国际投资仲裁案件大约有22起。

1. 提起投资仲裁的基本条件

基于投资协定提起投资仲裁需要满足一系列要求，包括：适格的投资与投资者，东道国违反了投资协定下的相关义务，东道国同意将相关争议提交国际仲裁，仲裁前置程序，仲裁时效等。

（1）适格的投资与投资者

只有受到投资协定保护的“投资”的“投资者”才可以提起投资仲裁要求外国政府赔偿。通常而言，投资协定会对协定下的“投资”与“投资者”作出定义。例如，中国和墨西哥之间签订的投资协定（“中墨协定”）[5]第1条将“投资者”定义为根据缔约一方可适用的法律，具有该缔约方国籍的自然人或者根据缔约一方的法律设立或组建并在该缔约一方领土内“开展实质性经营活动的企业”，该等自然人或企业在缔约另一方领土内已拥有投资。该条进一步将“投资”宽泛界定为缔约一方投资者所有或控制并依法获得的资产，包括但不限于企业、企业发行的股票、为商业目的获得或使用的有形或者无形财产、由于向缔约一方境内投入用于该境内经济活动的资本或其他资源而产生之权益（例如根据特许经营合同产生的权益）。[6]

因此，中国公司在墨西哥的子公司或者中国公司在墨西哥锂矿产业特许经营合同项下产生的权益均属于受到中墨协定保护的“投资”。如果墨西哥政府任何违反中墨协定的不法行为导致该“投资”受损，则作为“投资者”的中国公司有权基于中墨协定要求获得赔偿。

（2）仲裁同意

投资者通过投资协定提起国际投资仲裁，需要首先证明东道国已经根据相关投资协定同意将该投资争端提交国际仲裁。就中墨协定来说，该协定下的仲裁同意范围广泛。根据协定第13条，中国企业可以就墨西哥政府违反中墨协定第二章项下的投资保护义务且该中国企业由于或源于该违反行为而蒙受损失或损害的诉求提起仲裁。因此，受到墨西哥政府措施影响的中国投资者可以针对墨西哥政府违反包括前述公平公正待遇条款、征收条款等在内的有关协定义务提起仲裁。

（3）程序性前提条件与时效

投资者在提起仲裁之前还可能需要先履行若干前置程序或受到有关程序规则的约束。以中墨协定为例：

• 冷静期：中墨协定第12条要求争端双方应首先努力通过磋商或谈判解决诉求。同时，中国企业应至少在提交仲裁前6个月向墨西哥政府递交书面的拟将诉求提交仲裁的意向通知书。
• 用尽当地救济：中墨协定附件三要求中国企业在提请仲裁前，应当用尽墨西哥法律法规所规定的国内行政复议程序。如果复议程序在首次提交申请之日后4个月内未完成，则复议程序可视为已经完成，中国企业可以启动国际仲裁。中国企业须在前述6个月冷静期期限内提交复议申请。
• 岔路口条款：根据中墨协定附件二，如果中国企业拥有或控制的墨西哥当地企业已在墨西哥法院或行政法庭指控墨西哥违反中墨协定的义务，则该中国企业不得依据中墨协定指控该违反行为。因此，中国企业需要在评估救济途径时格外谨慎，应避免在墨西哥贸然发起国内诉讼而导致丧失国际仲裁的权利。
• 弃权条款：根据中墨协定第13.4条，中国企业依据中墨协定提起仲裁，须放弃在墨西哥行政法庭或法院，或者依其他争端解决程序启动或继续与墨西哥政府被指控违反协定投资保护义务措施有关的任何程序，但不包括在行政法庭或法院寻求禁止性、宣示性或其他类似救济（不包括支付赔偿金）的程序。此外，如果案件诉求是基于中国企业拥有或控制的墨西哥当地企业的利益所蒙受的损失或损害而提起，则该当地企业也需要遵守前述弃权要求。

值得注意的是，有些国际投资协定还施加了仲裁时效限制。例如，根据中墨协定第13.7条，投资者最晚可以在其首次获悉或应当获悉产生该争端的事件之日起3年内将争端提交投资仲裁。因此，中国企业还应注意在潜在争端发生时及时采取行动、避免超过申请国际投资仲裁的时效。

2. 可能违反的投资协定下的相关义务

投资者可以通过国际投资仲裁主张东道国违反了投资协定对该国施加的一系列投资保护义务，并要求获得金钱赔偿。这些义务包括：给予外国投资公平公正待遇、国民待遇、最惠国待遇、不得对外国投资进行征收及征收补偿、对外国投资提供充分保护与安全等。以墨西哥国有化锂矿事件为例，根据相关措施的具体情况，墨西哥政府的做法可能涉嫌违反中墨协定的下列条款：

公平公正待遇：中墨协定第5条要求墨西哥政府应根据国际法给予中国投资者的投资以公正和公平待遇，但该种“公正和公平待遇”仅限于“由国家实践和法律确信所确立之国际法要求给予外国人的最低待遇标准”的待遇。实践中，被认定为不超过国际法最低待遇标准的公平公正待遇包括[7]：案涉措施严重不公平、不公正或具有特殊性；任意地超出行政或法律政策、程序的适用；案涉措施出于隐藏的动机严重颠覆国内法律或政策；完全缺乏正当程序等。如墨西哥政府所采取的撤销特许权等措施没有任何法律依据、具有任意性或者不符合正当程序要求，则可能涉嫌违反公平公正待遇条款。

征收和补偿：中墨协定第7条规定墨西哥政府不得直接或通过相当于征收或国有化的措施间接对中国投资者所做投资实施征收或国有化（下文简称“征收”），除非是为了公共目的、依照法律在非歧视性的基础上，并给予规定的补偿。此条包含了直接征收与间接征收两种方式。通常，直接征收是指法律强制转让财产的所有权或无条件收回，而间接征收是指不转移财产权，但是具有直接征收效果的措施。如果墨西哥政府将中国企业对墨西哥锂矿企业的股权强制转移为国有，或者收回了中国企业自身所持有的锂矿开采特许权，则墨西哥政府行为涉嫌构成直接征收。如果墨西哥政府撤回中国企业在墨西哥当地企业的锂矿开采许可权，导致当地企业的营业、运营等受到严重影响，从而实质性剥夺了中国企业对该当地企业享有的使用、收益（例如合理期待的经济收益）、处置等方面权利，则可能涉嫌构成对中国企业在墨西哥投资的“间接征收”。

实践中，各国政府撤回外资企业矿产勘探开发或运营许可权的行为经常被国际投资仲裁庭裁定为违反国际投资协定的征收行为。例如，在Westwater Resources诉土耳其政府案（ICSID Case No. ARB/18/46）中，Westwater Resources通过其在土耳其的子公司拥有两项铀矿勘探和开发许可。土耳其政府以该政府颁发该项许可时存在错误为由溯及既往地撤销了两项许可，被Westwater Resources提起仲裁。最终，仲裁庭裁决案涉土耳其政府的行为构成了征收。[8]类似地，在Casinos Austria诉阿根廷政府案（ICSID Case No. ARB/14/32）中，阿根廷政府撤回了其授予Casinos Austria的阿根廷当地子公司持有的为期30年的赌场经营许可。仲裁庭认为撤销许可的行为使Casinos Austria丧失了利用其投资获得收益的可能，永久并实质性剥夺了Casinos Austria对阿根廷当地子公司的投资。[9]最终，仲裁庭认为阿根廷政府的行为构成了间接征收。[10]

三、中企海外锂矿投资保护建议

在全球锂矿资源控制权争夺激烈、贸易保护主义抬头、地缘政治风险加剧的背景下，中国企业的海外锂矿资产往往面临监管和政治双重风险，而国际投资协定是保护企业海外权益的最后一道屏障。因此，对于已经或者计划布局海外锂矿资产的中国企业，本文建议采取以下措施防范风险：

首先，在进行锂矿投资之前，中国企业应考虑中国与投资目的地国之间的国际投资协定是否为其提供了充分的保护，通过规划投资路径、变更投资者国籍的方式，寻求获得最高水平的条约保护。除墨西哥外，拉美国家玻利维亚、阿根廷和智利拥有世界排名前三的锂矿储量，为锂矿资源争夺战的主战场。中国企业在该等国家投资时，应考虑是否能够享受投资协定提供的投资保护。我们注意到，此前中国与玻利维亚政府签订的双边投资协定已被玻利维亚单方终止。目前中国尚未与玻利维亚签订新的双边投资协定。中国与阿根廷政府签订的双边投资协定下的仲裁范围仅限于与征收的补偿款额有关的争议。因此，中国企业如拟投资玻利维亚、阿根廷锂矿产业，应考虑通过第三国投资等规划投资路径的方式，确保其锂矿投资可以受到这些国家与第三国之间签订的高水平投资协定的保护。当然，中国企业还需注意，进行投资路径规划时需要考虑协定中可能包括的“拒绝授惠”条款，该条款规定了投资者不得主张投资保护的情形，从而有可能导致前述间接投资的方式不可行，因此建议中国企业在确定投资方案时寻求专业法律意见并对此进行全面评估。

其次，中国企业应考虑并争取与东道国政府签订投资合同（如特许权协议），以加强保护并确保可以通过国际仲裁的方式解决投资争端。例如，中国企业在投资玻利维亚锂矿产业时，如果涉及与玻利维亚政府签订相关项目合同，中国企业可通过谈判将常见的投资保护纳入合同约定，将投资仲裁作为争议解决方式，并纳入放弃主权豁免和稳定条款（明确保护投资者免受立法和法规及/或税收方面不利变化的影响）等其他条款。这种做法将弥补中国与玻利维亚政府之间的双边投资协定已单方终止带来的投资保护缺位。此外，虽然中国与其他国家可能已签订国际投资协定，中国企业仍可以考虑与东道国签订合同，纳入比国际投资协定更高水平的保护。例如，中国企业可以选择在合同中约定投资保护义务，并约定就合同项下的投资争议提交国际仲裁解决，以突破前述投资协定中“有关征收的补偿款额的争议”的仲裁同意范围的限制。

最后，如果中国企业在海外的投资权益因东道国或其主管机构的作为或不作为而受到不可挽回的损害，我们建议企业考虑通过投资仲裁的方式维护自身权益。在提起投资仲裁程序前，中国企业应知悉根据适用协定提起仲裁的前提条件。特别是，中国与锂资源国签订的国际投资协定可能包含了岔路口条款，要求中国投资者在国内司法救济和国际投资仲裁中选择其一。例如，中国与阿根廷政府签订的双边投资协定第8.3条规定“如果投资者已将争议提交上述投资所在缔约一方有管辖权的法院或已提交国际仲裁，则这种选择是最终的”。因此，为避免丧失提起国际仲裁的权利，中国企业应审慎评估国内司法救济和国际投资仲裁两种方式，避免未经对比评估即锁定一种救济方式。此外，中国企业还应注意不同投资协定中的时效要求，避免因错过时效丧失投资仲裁救济方式，例如前述中国与墨西哥签订的双边投资协定、中国与智利签订的自由贸易协定均有提起仲裁的时效要求。最后，中国企业还应注意国际投资协定项下的用尽当地救济的要求，中国与智利签订的自由贸易协定及中墨协定均要求投资者在发生争议时先在当地进行行政复议。综上，企业应在发生潜在争议时全面评估各类救济途径及其相应的时间限制，综合选择最为有效的法律救济方案。

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