序言
2015年12月全国法院第八次民商事审判工作会议提出,由于金融市场上的信息不对称,金融产品的消费者和销售者之间往往处于不对等地位,因此,应当依法确定卖方机构的“适当性义务”。在此次会议之前,多数法院坚持合同自由、买者风险自担的裁判思路;此次会议之后,司法实践的思路发生了悄然转变,对投资者、金融机构的责任划分,有了新的思路。
2019年,《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)正式发布,其第五章完整地规定了金融机构“适当性义务”的法律适用、责任主体、举证责任、损失赔偿数额、免责事由等内容。然而,面对“适当性义务”这一话题,无论是监管机构还是法院,对于如何厘清“适当性义务”的内涵及责任边界,仍然存在相当的争议。对此,我们计划分5篇系列文章,从适当性义务起源、性质、责任边界、责任主体,以及其在不同监管体系下的区别等五个方面,尝试向读者呈现目前适当性义务在司法实践中的全貌。
本文作为“适当性义务”系列文章的开篇,从介绍主要境外地区关于“适当性义务”的制度开始,抽丝剥茧,寻找不同地区规则的共性与差异性,为之后探讨国内“适当性义务”的各方面问题抛砖引玉,以飨读者。
一、开篇
所谓适当性义务(suitability obligation),主要针对的是金融机构,要求其将适当的产品销售给适当的客户,从而规制销售者滥用其优势地位与不对称信息、对客户进行不当推荐或放任客户做出不当交易决策的现象。
适当性义务制度发源于20世纪30年代的美国证券行业自律规则,此后在多个国家,尤其是普通法国家得到了普遍的适用。根据国际证监会组织(International Organization of Securities Commissions,以下简称“IOSCO”)于2011年的统计,包括英国、法国、新加坡、澳大利亚等多国均已发布与适当性义务相关的监管规定及法律解释,而传统的大陆法系国家或地区,包括我国大陆地区在内,如日本、韩国、我国台湾地区等,也纷纷采纳该制度。适当性义务历经大半个世纪的发展,已然在全球范围内成为了保护金融产品投资者的重要制度。
二、美国的立法现状及司法实践
美国学者罗切(Arvid E.II Roach)曾指出:“适当性义务、信息披露、禁止证券欺诈共同成为支撑联邦证券法律的主要哲学命题。”[1]作为适当性义务的发源地,美国有关适当性义务的规范制度,从最初仅作为行业自律性规范存在于证券行业自律组织规章之中,到历经大半个世纪逐渐引入监管规范、判例法规则,适当性义务的发展与美国资本市场的发展始终相互呼应。如今,美国适当性义务的规范制度形成了以行业自律性规则、SEC监管规则、判例法规则共同组成的法律框架。以下分别对三者进行介绍,以期读者对其整体框架有个直观的了解。
(一)行业自律性规则
1. 适当性义务的来源
适当性义务的来源主要包括两个行业自律性规则:
1) NASD Rule 2310[2]
美国证券商交易协会(National Association of Securities Dealers,以下简称“NASD”)最早在1938年的公平交易规则(Rules of Fair Practice)3.2条中规定了适当性义务,该规则后被写入NASD Conduct Rule 2310: Recommendations to Customers (Suitability),即“对客户的推荐(适当性)”。该规则不仅要求证券经纪商在向客户推荐购买、出售或交换任何证券时,应当根据客户披露的信息(如其他证券持有情况、财务状况、投资需求等),对投资建议的合理性进行判断,同时要求证券经纪商主动了解客户的与投资建议有关的背景信息。
2) NYSE Rule 405[3]
美国纽约证券交易所(New York Stock Exchange,以下简称“NYSE”)在其制定的纽交所规则第405条“对账户的谨慎(Diligence as to Accounts)”(NYSE Rule 405)中,要求交易所成员勤勉地了解客户在开户时及开户后的必要事实。与NASD Rule 2130规则相比,NYSE Rule 405规则的适用范围更为宽泛,不再以经纪人是否实施“推荐”行为作为前提条件,而是扩展到了“任何一个指令”和“任何一个账户”中。
2. 适当性义务的现行规则
2007年次贷危机后,美国政府为应对危机而组建美国金融行业监管协会(Financial Industry Regulatory Authority,以下简称“FINRA”),该协会后成为美国最大的非政府证券业投资自律监管机构。FINRA规则整合NASD与NYSE等自律组织规则,并以Rule 2111“适当性(Suitability)”及Rule 2090“了解你的客户(Know Your Customer)”取代了前述NASD Rule 2310及NYSE Rule 405,对适当性义务作出了较为详尽的规定,成为美国现今适当性义务的主要组成部分。
1) Rule 2111:适当性(Suitability)[4]
FINRA Rule 2111由三个主要义务组成:合理依据义务、客户特定化义务和数量适用性,具体可见下表:
值得注意的是,上述义务主要适用于个人投资者,当投资者为机构投资者(institutional investors)时,根据Rule 2111(b)的规定,在满足如下条件时,可以豁免经纪商对于机构投资者的适当性义务:第一,金融机构存在合理基础相信机构投资者有能力独立评估相关的投资风险;第二,机构投资者明确表明其正在独立判断金融机构的产品推荐建议。从这一点也可以看出,FINRA认为,机构投资者(或合格投资者)的身份并不是排除适当性义务的充分条件,只有在满足特定情形下,才可以推定针对机构投资者无需适用适当性义务。
2) Rule 2090:了解你的客户(Know Your Customer)[5]
FINRA Rule 2090要求投资机构在了解客户“必要信息(Essential Facts)”的基础上“合理勤勉(Reasonable Diligence)”地对待投资者的开户及后续动作。所谓“必要信息”,包含以下四方面要求:
第一,能有效地服务于投资者账户;
第二,符合账户特定的要求;
第三,精准地把握和行使服务职权;
第四,符合相应的法律法规的要求 。
投资机构了解客户的义务在投资者与投资机构建立服务关系伊始便生效,并不以投资机构是否有具体的推介行为为生效要件。了解客户规则并不构成投资者适当性规则,而是作为适当性义务规则的基础性规则存在,是适当性义务规则中,将“适合的产品出售给合适的投资者”的第一步 。
(二)SEC监管规则
为了强化对证券市场的规制以及对金融交易者的保护,美国证券交易委员会(the U.S. Securities and Exchange Commission,以下简称“SEC”)通过指令与监管措施不断扩展适当性义务的适用范围,并在多个立法中通过具体条文予以体现。
1. 《1934年证券交易法》Rule10b-5[6]
美国实体法中,适当性义务的概念源自于《1934年证券交易法》第10b-5条的规定。根据Rule 10b-5的规定,任何人在买卖证券方面欺诈或欺骗他人(包括通过虚假陈述重要信息)都是非法的,具体内容包括:
“任何人直接或间接使用州际贸易的任何手段或工具,或使用任何国家证券交易所的邮件或任何设施,实施与任何证券买进或卖出有关的下列行为均为非法:
(a) 使用任何计划、技巧和策略进行欺诈的;
(b) 进行不真实的陈述或遗漏实质性的事实,这一实质性的事实在当时的情况下对确保陈述不具有误导性是必要的;
(c) 从事任何构成或可能构成欺诈他人的行为或商业活动的。”
由于Rule 10b-5所规制的是广义的“证券欺诈行为”,为更好的保护投资者,SEC依据“招牌理论”将违反适当性义务的行为纳入到证券欺诈行为中,为那些出于对经纪商的信赖而进入交易的客户提供了必要的保障。
所谓“招牌理论”,源于Louis Loss教授提出的观点:如果证券经纪商正式挂牌,并对公众公开开展证券业务,即可以被视为默示地承担了将公平尽责地对待客户、与客户公平交易的义务。在该理论中,一旦证券经纪商“挂出自己的招牌”(Hanging out a Shingle),就应当承担作为专业机构的义务,套用到适当性义务中,即应当向客户推荐合适的产品。若经纪商未能尽到该等默示义务,且客户能够证明经纪商的行为与自身的投资损失之间存在因果关系,客户即可依据Rule 10b-5提起证券欺诈之诉。
值得注意的是,若当事人依据Rule 10b-5进行索赔,需注意如下两个时限:首先,原告必须在发现构成涉嫌违法行为的事实后两年内提出索赔;其次,原告必须在违规发生后五年内提出索赔。
2. “最佳利益规则”[7]
2019年6月5日,为了更好地帮助投资者(尤其是零售投资者)理解和比较各种金融产品,从而明智地作出最适合投资者需求的选择,SEC通过了最佳利益规则(Regulation of Best Interest),经纪交易商的行为标准进一步提高。
最佳利益义务的内容分为一般义务和四项构成义务。一般义务是指证券经纪商在作出推荐时,必须为零售投资者的最大利益行事(act in the retail customer’s best interest),不能将自身利益置于客户利益之上。一般义务的满足取决于四项构成义务的满足,具体可见下表:
(三)适当性义务的争议解决
1. 法院民事诉讼
尽管美国法院在部分案例中承认了适当性义务规则,但并没有将其作为民事赔偿的直接依据,而是将适当性规则与Rule 10b-5规则相结合,通常将“基于虚假陈述与重大遗漏的欺诈”(misrepresentation or material omission)作为违反适当性义务的诉因。然而,在司法实践中,作为欺诈案件,法院通常要求原告证明:一方面,被告存在违反Rule 10b-5规则的行为,即存在虚假陈述或重大陈述。另一方面,被告的该行为存在主观故意。
具体而言,法院要求原告必须证明五个要素:(1)购买的证券不符合买方的需要;(2)被告人知道或合理地认为证券不符合买方的需要;(3)被告为买方推荐或购买了不合适的证券;(4)基于主观故意,被告人对证券的适用性作出了重大的错误陈述(或者,被告对买方有义务但未能披露有关的资料);(5)买方有理由依赖被告的欺诈行为并因此受到损害。[8]
在上述构成要件中,“主观故意”无疑是投资者举证负担最重的一个。在Geyer v. Paine, Webber一案中,法院认为,《证券法》虽然旨在保护投资者,但本质上是针对欺诈的。法院认为有争议的规则是可诉的,并不意味着仅仅疏忽大意或判断错误就足以支持根据此类规则提起的诉讼。原告声称被告作出了不真实和误导性的陈述,并误导他们通过对此类投机性证券的投资来实现其财务目标。鉴于本案目前的情况,需要进一步的证据才能确定被告是否存在主观上欺诈的故意。[9]
不仅如此,由于缺乏统一的裁判规则,投资者能否得到法院的救济,还取决于审理法官的自由或保守主义倾向等其他因素。例如,在Clark v. John Lamula Investors一案中,由于经纪商向投资者推荐了不合适的产品,法院以经纪商违反了Rule 10b-5为由判决其承担赔偿责任。然而,Judge Graafeiland 在同意意见中专门指出,“尽管我同意Judge Coffrin的观点,但我必须表达我的担忧,本案中出现了一种试图将适当性规则嵌入到Rule 10b-5等条款的企图,就好像把方钉敲入圆孔一般。[10] ”
可见,尽管美国法院认可违反适当性义务的可诉性,但投资者想要借此得到民事救济,仍然存在诸多困难之处。
2. 自律组织的仲裁
如前所述,关于适当性义务的民事救济在法院存在很多困难,愈来愈多的投资者选择采用自律组织仲裁的方式来解决相关争议。在上世纪90年代末,美国最高法院的两个判例[11]承认了经纪账户协议中的强制性仲裁条款的效力,使得更多此类案件进入NASD和NYSE等自律组织设置的仲裁部门。在自律组织仲裁程序中,仲裁员可以直接适用Rule 2111等自律性行业规范作为投资者请求赔偿的依据,规范适用更加灵活,且相关仲裁决定通常会得到法院的认可。因此,自20世纪90年代之后,行业调解和仲裁已经成为绝大多数投资者适当性义务纠纷的解决途径。
三、欧洲的立法现状及司法实践
(一)适当性义务的法律框架
欧洲适当性制度在21世纪才逐步发展,但是相比美国较为零散的制度,欧盟在借鉴普通法国家金融市场成熟监管经验的基础上,构建了相对完整的适当性义务规则体系。欧洲的适当性义务主要规定于《欧盟金融工具市场指令 II》(Markets in Financial Instruments Directive II,2014/65/EU,以下简称“MiFID II”)及配套执行规定、指引。MiFID II是欧盟监管金融市场的基石,旨在通过提高市场透明度、完善交易风险控制、促进公平安全有效等监管原则,增加欧洲金融市场的稳定性和信心、加强投资者保护。
MiFID II的制定系依据欧盟金融法规立法的拉姆法鲁西(Lamfalussy)程序[12],该程序主要包括四个阶段:(1)第一阶段:欧洲议会和欧洲理事会通过欧盟委员会提出的指令或规定;(2)第二阶段:欧盟委员会及欧洲各监管机构确定、建议和决定对第一阶段指令的具体实施细则;(3)第三阶段:由欧洲各监管机构发布咨询及指导文件以确保前两阶段制定的指令及相关实施细则得到正确及一致的实施;(4)第四阶段:欧盟成员国对该些指令进行执行与监管。因此,虽然从欧盟法到成员国法存在转化的过程,但是在MiFID II的转化过程中,成员国法的规定与MiFID II应是协调一致的。
(二)适当性义务的法律适用
1. 适当性义务的责任主体
MiFID II适用于欧盟境内所有提供投资服务或从事投资行为的投资公司(investment firms),具体包括证券经纪商、提供投资服务的信贷机构、提供个人资产管理服务或投资顾问服务的欧盟可转让证券集合投资计划(UCITS)管理公司等[13]。
2. 适当性义务的主要内容
欧盟的适当性义务主要体现在投资者分类,及适当性和适合性的评估中:
1) 投资者分类
MiFID II将投资者分为零售客户(retail clients)、专业客户(professional clients)及合格对手方(eligible counterparty)。
专业客户系指拥有丰富的投资经验和投资知识,并能自行作出投资决策、正确评估潜在风险的客户。专业客户可以依其性质、也可以依其规模认定,MiFID II附件二明确规定了专业客户的认定标准。专业客户中具有更强交易能力的客户可被划分为合格对手方,包括投资公司、信贷机构、保险公司、欧盟可转让证券集合投资计划(UCITS)及其管理公司、养老基金及其管理公司、根据社区或国家法律授权或管理的其他金融机构、商品和商品衍生品交易商、各国政府及其相应的办公室、中央银行及跨国组织。
除合格对手方和专业客户之外的投资者为非专业客户,即零售客户。但是客户所属的投资者类型并非一成不变,不同类别的投资者在符合一定条件的情况下,可以申请并经过特定程序转换其所属的类型,以获得不同程度的保护。
因此,欧洲实施投资者分类的目的在于针对不同的投资者类型实行差异化的保护措施,而非设置僵化的投资者准入制度。就专业客户和合格对手方而言,零售客户的投资者保护标准更高。例如,在面对零售客户时,投资公司需要确定零售客户是否具有相关的投资知识和经验理解特定产品或服务的相关风险,并且在某些情况下,是否有财务能力来承担相关的投资风险。但对于专业客户而言,投资公司有权认为他们具有必要的经验和知识理解特定产品或服务的相关风险,且有财务能力承担此类产品或服务相关的投资风险。
2) 适当性评估和适合性评估
按照MiFID II的规定,投资公司在向投资者提供不同类型的服务时,需分别实施适当性(suitability)和适合性(appropriateness)评估。适当性评估主要针对投资建议类业务,而适合性评估主要针对非建议类业务的投资者。故此,因涉及投资建议,适当性评估是一种全面的评估制度,为投资者提供了较高标准的适当性保护,而适合性评估则较为简化。
a) 适当性评估
根据 MiFID II第 25.2条的规定,在向客户提供投资建议或者投资组合管理服务时,投资公司必须收集与客户或潜在客户接受的特定金融产品或服务相匹配的投资知识及投资经验、客户或潜在客户的财务状况(特别是损失承担能力)、投资目标(特别是风险承受能力)等方面的必要信息。但是,如果客户拒绝提供上述信息,或者提供的有关投资知识及投资经验方面的信息不充分,根据MiFID II第 25.3条,投资公司应当警示客户其不提供信息或者提供的信息不充分使得投资公司无法评估所提供的服务或者产品是否“适当”。
如此一来,投资公司能够根据客户的个人信息,评估投资建议是否符合客户的投资目标、客户能否承受与其投资目标一致的投资风险、以及客户是否具有必要的投资经验及知识以理解交易所涉的风险,并在此基础之上,向其推荐适合的投资服务和金融工具。不仅如此,投资公司在向客户提供投资建议时,还需在交易达成前向客户出具适当性报告(suitability report),对提供的投资建议进行具体说明,以及该建议如何满足客户的投资偏好、投资目标及客户的其他特征。
b) 适合性评估
适合性测试适用于客户寻求投资公司执行(execution)其投资指令,而非接受投资建议或投资组合管理服务的情形。根据 MiFID II第 25.4条的规定,投资公司需对客户进行适合性测试,以评估客户或潜在客户是否具有理解投资产品或投资服务所含风险的投资知识与投资经验。因此,由于不涉及提供投资建议,与适当性评估相比,适合性评估只关注客户的投资知识与投资经验,而不关注客户的财务状况及投资目标,是一种较低标准的投资者保护措施。
3. 违反适当性义务的法律责任
适当性义务是投资公司的法定义务,根据MiFID II第70条、第71.1条的规定,MiFID II将违反适当性义务的行为视为对本指令的违反行为(an infringement of this Directive),并要求各成员国就所有违反指令的行为制定本国规定,以确保其权力机关可以进行行政处罚(administrative sanctions)及采取行政措施(measures)。并且,此类处罚和措施应是有效、适度和有劝阻性的,包括但不限于要求责任人进行公开声明、要求其停止违法行为、撤销或暂停投资公司从事某些活动的授权等,且各成员国需采取一切必要措施确保其实施。另外,权力机关还应在被处罚人知悉该处罚决定后,及时在其官方网站上予以公布,公布的信息至少包括有关违法行为的类型、性质以及责任人的身份的信息,但不包括实施具有调查性质的措施的决定。因此,投资公司违反适当性义务时将被采取行政处罚或措施,但是至于投资者的救济应视各成员国法律而定。
四、香港的立法现状及司法实践
(一)适当性义务的法律框架
香港作为国际金融中心,拥有较为完善的金融监管体制以及投资者保护措施。特别是在2008年“雷曼迷你债”事件后,公众及香港金融管理局、香港证券及期货事务监察委员会(Securities and Futures Commission,以下简称“香港证监会”)对零售投资产品的发行及销售给予广泛关注[14]。香港证监会认为,适当性规定是投资者保障的基石,并且是持牌人及注册人的销售手法(包括分销投资产品和就投资产品提供意见)中不可或缺的一环。
在香港,适当性义务相关的规定集中于香港证监会发布的《证券及期货事务监察委员会持牌人与注册人操守准则》(Code of Conduct for Persons Licensed by or Registered with the Securities and Futures Commission,以下简称“《操守准则》”)及香港证监会不时发布的通函及常见问题中。《操守准则》系依据香港证券期货市场的主体法例《证券与期货条例》(Securities and Futures Ordinance)制定,位阶较低,类似于我国内地的行政规章[15]。
(二)适当性义务的法律适用
1. 适当性义务的责任主体
香港证监会认为,为客户提供合理适当建议的责任适用于所有作出建议或招揽行为的持牌人或注册人。故此,当持牌人或注册人(“中介机构”),即在香港证监会注册的金融机构或获香港证监会发牌的个人或公司,例如投资管理人、证券经纪商及从事受规管活动的银行,做出推荐建议与劝诱招揽行为时,均应承担适当性义务。
2. 适当性义务的主要内容
《操守准则》第5.2段规定,持牌人或注册人经考虑其所察觉的或经适当查证后理应察觉的关于该客户的资料后,持牌人或注册人在作出建议或招揽行为时,应确保其向该客户作出的建议或招揽行为,在所有情况下都是合理的。香港证监会于2016年12月23日发布《有关持牌人或注册人遵守为客户提供合理适当建议的责任的常见问题》[16](以下简称“《常见问题》”),其中明确列出了中介机构在履行适当性义务时的六项具体责任,并就如何履行该些责任作出指引。
1) “认识你的客户”
《操守准则》的“一般原则”第 4 条和正文第5段确立了中介机构“认识你的客户”义务的具体内容,要求中介机构应采取一切合理步骤,以确定每位客户的真实和全部的身份、财务状况、投资经验及投资目标。不仅如此,中介机构还应其将会提供予客户的服务,向客户索取有关其财务状况、投资经验及投资目标的资料。
同时,中介机构还需对客户进行分类,划分为普通投资者和专业投资者。根据对于衍生工具的认识,普通投资者又可具体分为是否是“对衍生工具具有认识的客户”;专业投资者也可进一步细分为机构专业投资者、法团专业投资者以及个人专业投资者。对于中介机构而言,不同类型投资者所对应的适当性义务也不同。对普通投资者应尽的义务最为全面,而专业投资者由于其具备自我保护的能力,因此监管部门对中介机构对专业投资者应尽的部分适当性义务予以了豁免。这样中介机构可以依据投资者的交易能力进行差别保护,一方面节约了规范成本,另一方面在一定程度上诱导投资者参与资本市场的积极性[17]。
2) “产品尽职审查”
中介机构了解产品的义务不止于单纯依靠产品资料提供的信息,还需对产品作出独立评估。《常见问题》规定,中介机构不应向客户推介其本身不了解的投资产品,为每名客户挑选合适的投资产品时,应进行尽职审查。在进行产品尽职审查时,除需了解投资产品的性质和风险程度外,中介机构可能还需要根据向客户提供的投资产品的性质,考虑市场及行业的风险、经济及政治环境、监管限制以及任何可能会直接或间接影响相关投资的风险回报及投资增长前景的因素。中介机构应进行本身的产品尽职审查,并在顾及所有适合和可合理地获得的相关资料进行公正和持平的评估后,对产品作出评估。由独立研究公司所发出的风险评级或由信贷评级机构所编配的信贷评级,只是进行产品尽职审查的其中一项考虑因素。
3) “向客户提供合理适当的建议”
在向客户推介投资产品时,中介机构必须将其推介的每项投资产品的风险回报状况与每名客户的个人情况进行配对,从而提供合理适当的建议。此外,香港证监会还对中介机构的匹配责任进行了进一步延伸规定,明确指出“就已经为产品编配风险评级的持牌人或注册人而言,若只是机械式地将产品的风险评级与持牌人或注册人所评估的客户风险承受水平进行配对,可能不足以履行他们的责任。”因此,中介机构在推荐过程中还要全面考虑产品特殊性与客户的投资目标、投资知识和经验、风险承受能力及财务状况等因素是否匹配,而非仅考虑风险因素。
4) “风险披露声明”
根据客户对衍生产品的不同认知程度,中介机构应履行适当的风险揭示义务。依据《操守准则》第6.1段及附表1的相关规定,中介机构须与客户订立协议书并提供相关的风险披露声明。《常见问题》同时指出,中介机构应就所推介的投资产品为何适合客户,以及该等投资产品的性质及风险程度,给予客户适当的解释以协助客户作出有根据的决定。除了说明投资产品的好处外,中介机构亦应向客户提出持平的意见,使客户同时注意到该投资产品的缺点及下跌的风险。
除以上四项责任外,中介机构还需“聘用胜任的职员及提供适当的培训”并“以文件载明及保留向每名客户作出的每项投资建议的理据”。
3. 违反适当性义务的法律责任
2017年6月之前,香港证监会将适当性义务制度视为对中介机构的监管要求,违反适当性规定只会导致监管(regulatory)后果,即香港证监会会进行调查及可能采取的处分行动,却不具有民事赔偿意义上的法律约束力。《操守准则》的说明注释及正文第1.4段也明确“本守则并无法律效力,因此不应将其诠释为具有凌驾任何法律条文的效力”,以及不遵守者“不应即因此而须负上任何司法或其他程序的法律责任……证监会将考虑有关缺失会否意味着有关人士并非适当人选。”
当然,尽管香港证监会仅将适当性义务视为监管要求,但对不当推介者是否需承担司法责任具有最终决定权的并非香港证监会,而是香港特区法院。香港属普通法系,在部分普通法法域的司法实践中,曾支持适当性制度进入诉讼,并支持投资者对不当推介者的索赔主张[18],其主要途径是通过将适当性制度与过失侵权(tort of negligence)结合。普通法中的过失侵权对诸如金融推介者、律师、会计师、建筑师等专业人士设定了较高的注意义务,而未履行该注意义务则意味着过失与法律责任的产生。故此,在适当性义务无法直接得到法院支持的情况下,也可以以违反适当性即存在过失为由,请求法院维护自身权利。
2017年6月,由于香港证监会认为现行制度为投资者提供的保障不足,投资者在中介机构违反适当性规定的情况下无权向其寻求赔偿,且投资者有时会被要求签署声明放弃就中介机构不当行为获得救济的权利。因此,香港证监会在《操守准则》中新增了第6.2段及第6.5段,以填补投资人基于合同要求损害赔偿的权利。其中,第6.2(i)段规定,除另有规定外,客户协议应载有以下条款,“假如我们[中介人]向阁下[客户]招揽销售或建议任何金融产品,该金融产品必须是我们经考虑阁下的财政状况、投资经验及投资目标后而认为合理地适合阁下的。本协议的其他条文或任何其他我们可能要求阁下签署的文件及我们可能要求阁下作出的声明概不会减损本条款的效力。”第6.5段则规定,客户协议不得包含任何与守则所订明的持牌人或注册人责任相抵触的条款,即不得在合同中排除中介机构的适当性义务。因此,中介机构将在招揽和建议过程中承担适当性的合同义务。
五、总结
适当性制度是投资者保护的基石,要求金融机构在了解产品和了解客户的基础上将适当的产品推介、销售给适当的投资者,这一要求对维持金融市场的稳定、平衡、透明具有重大意义。从20世纪30年代发展至今,适当性制度已经在诸多国家得到了普遍适用。各国也在面对金融市场发展新局面的过程中,对适当性制度被赋予的投资者保护的重要意义产生新的认识,并在此基础之上对适当性制度予以逐步完善,我国亦是如此。本文以美国、欧洲、中国香港适当性制度的比较法研究为基础,以期抛砖引玉,为我国适当性制度的完善探索可鉴之路。
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