从最高院判决看竞争者间调解协议的反垄断约束

前言

“天下大势，分合交替”，昨天剑拔弩张的竞争者，今天就可能握手言和。然而“化敌为友”的过程，却不只是双方之间的事情，《反垄断法》随时可能介入。

不久前，最高人民法院（“最高院”）公布了（2021）最高法知民终1298号民事判决书，对某电力设备制造公司（“A公司”）与某变压器开关公司（“B公司”）垄断协议纠纷一案（“本案”）作出终审判决，推翻湖北省武汉市中级人民法院（“原审法院”）的部分认定，认定涉案调解协议因违反《反垄断法》而无效。围绕最高院所分析的重点问题，本文将就竞争者之间亦敌亦友的复杂关系及其所衍生的反垄断法律问题进行研究与探讨，以期为企业提供借鉴一二。

一、 谁才是竞争者？

分析一项协议是否构成横向垄断协议，前提在于协议主体之间是否存在反垄断意义上的竞争关系。本案中，最高院以及原审法院认为，A公司和B公司均生产、销售x型开关，且实际经营中双方均向变压器生产厂商提供变压器开关产品，相关变压器生产厂家是A公司和B公司的共同客户，由此可认定双方之间存在反垄断意义上的竞争关系。看似简单的问题，门道并不少。

1. 主打产品或服务竞争才是竞争？

认定竞争关系，并不限于经营者的主营业务。本案中，原审法院在认定A公司与B公司的竞争关系时提到，A公司和B公司的“主打产品存在区分”。但前述事实情况均未影响最高院和原审法院对A公司与B公司之间竞争关系的最终认定。实践中，无论存在竞争关系的业务在双方整体业务中各自占比多大，哪怕在一般商业宣传上双方并不是竞争者，均不影响竞争关系的认定。

2. 紧密竞争才是竞争？

是否属于紧密竞争者并不影响竞争关系的认定。紧密竞争者通常是指所提供的产品或服务具有紧密替代关系的竞争者，通常具有共同的客户。在招标投标场景下，如果大多数招标人会同时向两个经营者就同一项目邀标，则可认定二者具有紧密竞争关系。

本案中，最高院和原审法院并未明确A公司与B公司之间是否具有紧密竞争关系。实践中，是否属于紧密竞争者并不影响竞争关系的认定，但在一些情况下，会影响评估该行为对市场竞争的影响，这一点在经营者集中申报中更为常见。通常认为，紧密竞争者之间的集中更容易对相关市场产生负面影响，而另一方面，企业即便其与竞争者合并市场份额较高，也可通过分析是否具有紧密竞争关系而进行“抗辩”。

3. 现实竞争才是竞争？

潜在竞争者也是竞争者。本案中，最高院还提到“《反垄断法》第十三条第一款意义上的竞争关系是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的两个或两个以上的经营者提供具有替代关系的产品或者服务，或者具有进入同一产品或者服务市场的现实可能性”。换言之，即便经营者出于特殊商业考量未从事某项竞争性业务，但因为其具备从事该项竞争性业务的能力和现实可能性，仍然可以被认定为竞争者。在医药行业中，尚未生产相关药品的仿制药企业，与正在生产该药品的原研药企业间达成的不竞争协议（pay-for-delay）[1]被认定构成横向垄断协议，就是典型示例。

二、 认定卡特尔，能否绕过市场界定？

尽管在分析经营者之间的竞争关系进而认定横向垄断协议的过程中，相关市场界定并非必备要件，但相关市场界定仍然是明确经营者竞争范围、分析竞争损害、认定违法行为的关键手段。2021年正式出台的《关于平台经济领域的反垄断指南》中明确，调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中审查通常均需要界定相关市场，并将此前征求意见稿中所规定的“固定价格、分割市场等横向垄断协议”“反垄断执法机构在违法性认定上可不明确界定相关市场”相关表述删除，亦体现相关市场界定在分析认定垄断协议中的重要作用。

进一步地，在确定经营者之间是否具有竞争关系时，常会引入替代性分析方法，以确定经营者之间所生产供应的产品或服务是否具有替代性，进而判断是否存在竞争关系。在本案中，最高院与原审法院均未进行替代性分析，我们理解是因为客观上二者生产同一类产品且存在众多共同客户，事实足以说明存在竞争关系，没有进行替代性分析的必要。但有些时候，在认定经营者之间是否具有反垄断意义上的竞争关系时，与商业常识并不总是一致的——即便缺少共同客户，通过替代性分析，仍然可能被认定具有竞争关系。同时，在进行替代性分析的过程中也应避免过度扩大产品市场范围，产生“玻璃纸谬误”[2]。

三、 仅影响海外市场，《反垄断法》管不了？

《反垄断法》第二条明确规定，中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。本案中，最高院在分析涉案调解协议是否属于固定价格、限制生产销售数量、分割市场的横向垄断协议时，亦对海外市场部分进行了分析论证，明确A公司与B公司针对海外市场的相关约定符合《反垄断法》第十三条第一款横向垄断协议的形式要求，这一点值得企业特别注意。即便针对海外市场的垄断行为，并不必然代表该行为不会对中国境内市场及中国境内企业产生负面影响，相关行为仍然可能落入《反垄断法》的规制范围内。

四、 约定供货价格，就是固定商品价格？

本案中，A公司委托B公司生产除y型开关以外的x型开关，最高院认为在“生产方和供货方唯一的情况下，成本、利润率相对确定，直接导致A公司对外销售商品的价格与A公司委托B公司生产产品的价格挂钩，具有固定销售价格的较大可能性”。尽管B公司在诉讼中主张其与A公司约定的是委托生产价格，并非销售价格，但该主张未被最高院支持。

上述固定销售价格的推定在实践中鲜有先例，本案起先导之作用。竞争者之间被认定固定销售价格，通常会有沟通协商的证据支持，或有证据证明竞争者之间存在共同涨价的意愿，且在短时间内均进行价格调整，步调保持高度一致。委托加工生产是常见的商业模式，竞争者之间开展委托加工合作势必会涉及并确定委托生产价格，但确定委托生产价格在实践中并不意味着一定存在固定价格的后果，二者不构成直接因果关系，还需要分析其他诸多因素。本案中，在存在排他性委托生产约定的前提下（即A公司被要求排他性地委托B公司进行生产），A公司和B公司约定的委托生产价格被认定具有固定销售价格的较大可能。实践中，委托方和被委托方的销售价格可能受不同因素影响，除非有价格协同意愿或直接沟通，销售价格在不同因素影响下较难一致。企业在面临相关调查时，仍然可通过举证过往不同的实际销售价格或其他方式进行抗辩。

五、 举证责任应如何分配？

由于反垄断的专业性较强、举证难度较高，因此划定合适的举证责任分配是强化反垄断民事诉讼的重要手段，尤其是关于垄断协议具有排除、限制竞争效果的证明责任。

首先应当明确，对《反垄断法》第十三条第二款作体系解释后的当然结论是排除、限制竞争是横向垄断协议和纵向垄断协议均适用的构成要件。只不过，立法上考虑到两种类型协议的不同特点，设定了差异化的举证责任安排。根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（“《垄断民事纠纷司法解释》”）第七条的规定，“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”，而对于纵向垄断协议和其他类型的横向垄断协议，则仍然适用民事诉讼举证责任的一般规则，即由原告就协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。

回归本案，事实上原审法院并未错误认定举证责任分配，而是认为涉案调解协议并不具有《反垄断法》第十三条第一款规定的属性，进而无法适用上述规则。最高院则在明确涉案调解协议符合特定横向垄断协议形式要求的基础上认为，鉴于B公司无法证明涉案调解协议不具有排除、限制竞争的效果，涉案调解协议属于《反垄断法》明文禁止的横向垄断协议。

此外，值得注意的是，最高院曾在“纵向垄断协议行政诉讼第一案”[3]中明确指出，对于固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格这两种协议，一般情况下本身就属于垄断协议，反垄断执法机构无需对纵向垄断协议是否具有排除、限制竞争效果承担举证责任，但这种认定可以由经营者通过提交证据进行抗辩予以推翻，证明其签订的协议不具有排除、限制竞争的效果，或者属于《反垄断法》第十五条规定的豁免情形。

与举证责任分配相关的另一个问题，是排除、限制竞争效果如何分析。本案中，最高院在二审中论述道，协议参与方的市场份额越高，其排除、限制竞争效果越显著。我们理解协议是否具有排除、限制竞争效果，通常而言应当重点围绕经营者的市场份额以及所处市场的市场结构进行分析，原则上可参考经营者集中申报中竞争分析的论证逻辑与分析框架。

六、 合法交易动机能否豁免垄断协议？

协议签订的目的、背景可否影响垄断协议的认定，排除、限制竞争的目的是否作为垄断协议的构成要件，一向存在争议。此前一些涉及纵向垄断协议的案件中，相关法院呈现出不同的裁判态度：在“某医疗器材公司垄断纠纷案”中，法院认为经营者实施限制最低转售价格的动机是认定该协议构成垄断协议的因素之一，并强调该医疗器材公司实施限制最低转售价格在于回避价格竞争[4]；而在“某轮胎销售公司垄断纠纷案”中，一审法院指出，排除、限制竞争不应被理解为行为人具有排除限制竞争的目的，原因在于行为的真实目的往往难以通过外在表现而准确探知，以行为目的作为纵向协议合法性的判断标准过于简单和随意，二审法院亦对此表示赞同[5]。此外，有学者区分了垄断协议的目的论解释和效果论解释，前者将“排除、限制竞争”作为内构要素，指向本身违法原则，后者将“排除、限制竞争”作为外在结果，指向合理原则[6]。

上述论争在本案所涉横向垄断协议认定中亦有具体体现。原审法院认为，认定某一协议是否具有垄断协议的属性应当进行多角度审查和分析，其中就包括协议签订的背景。具体到本案，涉案调解协议签订的目的在于“了结双方之间业已存在并已诉讼到法院的专利侵权争议”，进而避免专利侵权争议再次发生，并非在于“通过涉案调解协议促使双方协议结盟进入竞争市场参与竞争”。但最高院最终认为，协议签订的背景以及当事人签订协议的主观动机仅应作为参考因素，即使当事人具有排除、限制市场竞争的主观动机，亦不足以确定或者否定协议对市场竞争的效果。

综合以上裁判意见，我们理解协议签订的背景和目的可以作为垄断协议认定的参考因素而非构成要件。具体而言，具备排除、限制竞争的背景和目的的协议更易被认定为垄断协议，但不具备排除、限制竞争背景和目的的协议并不当然被免于认定为垄断协议。另外，从反垄断执法角度而言，当事人的主观过错是行政处罚裁量权需要考量的因素，如果当事人有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失，可以考虑从轻、减轻或免予行政处罚[7]。

七、 违反强制性规定=无效合同？

判断强制性规定对于合同效力的影响，不仅是民商事审判中的困境，也是反垄断诉讼中的难题。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外” 。《垄断民事纠纷司法解释》第十五条基本沿用该表述[8]，然而如何区分《反垄断法》中的效力性强制性规定和管理性强制性规定，仍缺乏明确回答。《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民会议纪要》”）指出，应围绕强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素进行认定，并且列举了效力性强制性规定和管理性强制性规定的具体类型[9]。但《九民会议纪要》未触及《反垄断法》相关规定，因此仍有必要回归反垄断司法实践予以分析。

最高院曾在包括本案在内的多起涉及横向垄断协议的裁判中认为，有鉴于反垄断法的立法宗旨关涉国家整体经济运行效率和社会公共利益，因此关于禁止垄断行为的规定原则上应为效力性强制性规定[10]。该观点与此前一些地方法院在审理涉嫌划分销售市场、固定销售价格或销售数量进而构成《反垄断法》第十三条的横向垄断协议时的意见一致[11]。而对于涉嫌滥用市场支配地位的协议效力问题，实务中存在分歧，例如，对于同属于《反垄断法》第十七条第一款第五项所禁止的协议，有法院认为涉嫌搭售的协议因违反强制性规定而无效[12]，也有法院认为涉嫌附加不合理交易条件的协议仅违反管理性强制性规定而最终被认定有效[13]。

根据上述司法实践，我们认同最高院“关于禁止垄断行为的规定原则上应为效力性强制性规定”的观点，但是同时应当区分《反垄断法》中的“核心限制（hardcore）条款”和补充性条款，例如固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的条款系“核心限制条款”，当然属于效力性强制性规定。而对于落入垄断协议或滥用市场支配地位规定中“兜底条款”的垄断行为，是否因违反效力性强制性规定而无效，实践中尚无定论，存在抗辩的余地。

进一步结合2021年10月23日公布的《反垄断法（修正草案）》，其第十七条规定了对于不具有排除、限制竞争效果的转售价格维持协议不予禁止，第十九条规定了垄断协议的“安全港”规则。我们理解落入前述规定的协议不应构成纵向垄断协议，自然不应被认定为当然无效。

此外，违反效力性强制性规定的合同应当区分部分无效和全部无效，核心标准在于相关无效条款是否属于合同的核心条款或者构成合同的根本目的。本案中，最高院认为违反《反垄断法》第十三条关于禁止达成横向垄断协议规定的三个条款系涉案调解协议的核心条款，剥离上述三个条款后涉案调解协议缺乏独立存在的意义，因此应当认定全部无效。然而，如果相关违法条款并非核心条款，剥离违法条款后合同仍具有独立存在的意义，则应当认定合同部分有效。例如授权许可协议中，独家条款虽可能因违反强制性规定而无效，但协议中其他部分，如许可方式、许可内容、许可费用支付等，并不必然受到影响。

八、 垄断行为实施者要求损害赔偿，该不该赔？

在本案中，A公司请求赔偿经济损失及维权合理开支，最高院仅支持合理开支的赔偿，并未支持损害赔偿的请求。最高院认为，根据《反垄断法》第五十条的规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。因此，可以主张因垄断行为而受到损害的主体并不包括该垄断行为的实施者。同时，请求损害赔偿救济者，其行为必须正当合法。而A公司作为涉案调解协议的一方，参与达成该横向垄断协议，其行为自身具有违法性。

与最高院同样的认定，在之前的诉讼案件中也有迹可循。例如在“砖瓦协会垄断纠纷案”中[14]，最高院认为：（1）《反垄断法》第五十五条的立法目的在于，为制止和打击垄断行为提供民事司法渠道，对因垄断行为而受到损害的主体提供民事救济。如果原告并非反垄断法所规制的垄断行为的受害者，而是该垄断行为的实施者，其主张损害赔偿，实质上是要求瓜分垄断利益，并非《反垄断法》所意图救济的对象。（2）自身参与和实施违法行为的主体，即便因参与和实施该违法行为而受到损失，该损失亦因该主体自身行为的不正当性而不应获得救济。（3）给予垄断行为实施者以损害赔偿会产生鼓励和支持相关垄断行为的消极法律效果。

但是在纵向垄断协议案件中，下游被限制的主体虽然是垄断协议的一方，但考虑到其通过垄断协议通常并无法获利，属于被动参与的一方，仍然可以请求损害赔偿，前述“某医疗器材公司垄断纠纷案”即是例证。

结语

根据最高人民法院关于《全国人民代表大会常务委员会关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》实施情况的报告[15]，最高院知识产权法庭自设立以来，截至2022年2月27日已累计受理垄断案件90件，审结55件。此外，最高院知识产权法庭于2021年首次新收垄断行政纠纷2件[16]。由此来看，与反垄断执法力度空前加大相呼应，反垄断司法的规模也在不断攀升，司法领域反垄断态度进一步彰显。此外，垄断行政案件得到关注，涉外反垄断民事案件增多，反垄断与知识产权问题交织勾连，反垄断法在民事诉讼的发展态势丝毫不亚于其在行政执法层面的强大风潮。

对于企业而言，处理和应对与竞争者的合作、纠纷，需要关注反垄断的边界。在与竞争者的合作中，企业应当“保持距离”，以防范反垄断法律风险；在与竞争者的纠纷中，企业可以“勇敢亮剑”，积极运用反垄断相关法律法规。我们相信，随着反垄断新法的出台，相关执法和司法将会相互促进，为维护市场竞争环境，鼓励竞争创新提供有力支持。

感谢马骁对本文作出的贡献。