导言
双控人是对公司控股股东、实际控制人的合称。他们往往是公司的创设者、规划者、掌舵者；将公司视为自己的作品，除了投入资金，还赋予深情，倾注心血，对企业发展有着不容忽视的贡献。也正是基于此，他们有时又像过度管束孩子的家长，部分行为可能已经超越了双控人本身的行为范畴。
双控人不担任董事，但实际行使董事职权或指示董事行事，正是常见的前述“超越”行为，学术界将此时的双控人称为“事实董事”“影子董事”。新《公司法》对双控人在何种情形下构成“事实董事”“影子董事”，以及相应要承担什么样的后果进行了明确规定。值得关注的是，这一新规会使双控人的责任范围成倍加大。
因此，在新《公司法》下，如何依法参与公司经营管理，避免被认定为事实董事、影子董事，是双控人应当学习的必修课，也是本文的核心内容。需说明的是，与影子董事类似的影子高管相关问题，不在本文讨论范围之内。
一、双控人是指哪些人？
双控人是控股股东和实际控制人的合称。《公司法》对控股股东和实际控制人有明确的定义。[1]简而言之：
控股股东，是指对公司持股比例超过50%或虽不超过50%但享有的表决权足以对股东会的决议产生重大影响的股东，其必须对公司直接持股。
实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
需提示的是，本次《公司法》修订对控股股东的界定没有变化，但对实际控制人的表述有重要变化。旧《公司法》对实际控制人的含义有“不是公司的股东”这一限定，导致实务中认为实际控制人不能是股东。这与商业实践有一定脱节，与上市公司相关规定[2]中认定实际控制人的逻辑亦不一致。新《公司法》对此进行了调整，明确实际控制人可以兼具公司股东身份。对此修订的原因，王瑞贺主编的《中华人民共和国公司法释义》（2024年出版）这一权威立法机构的解释中明确：“实践中有观点对该限定存在误读，认为实际控制人只能是不具有公司股东身份的人，背离了实际控制人是不直接通过股东表决权来控制公司的人这一实质，因此，本次修改删除了容易引起误解的‘虽不是公司的股东’的限定条件。”[3]
二、事实董事、影子董事是指什么人？
这是两个非常形象的概念。
事实董事，是指名义上不是董事，但实质上就是董事的人；也即，未经公司选举和任命，但公开行为或行为外观上显示其直接行使董事职权的人。
影子董事，是指名义上不是董事，也不直接行使董事职权，但其如影子般置于董事身后，遥控、支配董事行使董事职权的人。
两类人的相通之处在于，行为的最终结果有一致性，即董事行使职权体现的是事实董事或影子董事的意志；不同之处在于，在方式上有所区别。
三、双控人和事实董事、影子董事的关系？
事实董事、影子董事的概念、规则和理论肇始于英国公司法，后为澳大利亚等许多国家以及中国台湾、香港等地区广泛采纳。在英国法及众多域外法下，事实董事、影子董事的认定并没有身份上的限制，不局限于双控人；也即，从理论上而言，双控人可能成为事实董事、影子董事，但事实董事、影子董事未必是双控人。
但从我国商业实践来看，能实际行使董事职权或支配董事行为的，绝大多数都是双控人；双控人可能成为事实董事、影子董事，事实董事、影子董事通常就是双控人。我国新《公司法》关于事实董事、影子董事的规定直接指向的责任主体亦是双控人。
四、新《公司法》关于事实董事、影子董事的新规
（一）立法背景
在新《公司法》之前，我国公司法相关立法、司法解释从未有关于事实董事、影子董事的任何规定。
这也导致立法与实践需求的脱节。在我国现有的公司治理实践中，双控人除了基于控股股东、实际控制人的身份，通过表决权、投资关系、协议或者其他安排控制、影响公司之外，还进一步深刻地影响董事会，即使不担任董事，仍实际行使董事职权或指使董事行事，进而实现自身意志的情形，并不少见。然而一旦相关行为导致公司、其他股东或债权人利益受损，如何进行全面追责却遇到了阻碍。这是因为，相关行为表面仍属于董事行权的范畴，旧《公司法》可以通过董事责任体系向董事追责，但如拟向行为的实质作出人即双控人进行追责，则面临缺乏抓手的苦恼。一方面，可以直接规制到控股股东、实际控制人的条款，适用情形不包括董事行权的情形；另一方面，《公司法》对董事的界定一直奉行纯粹形式主义，对于不担任董事的双控人，董事责任制度又难以直接约束。
新《公司法》回应实务需求，对双控人构成事实董事和影子董事两种情形分别进行了明确规定，填补了立法空白。
（二）“事实董事”新规
《中华人民共和国公司法（2023修订）》第二百六十五条：（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指通过投资关是、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
《上市公司收购管理办法（2020修正）》第八十四条：有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。
王瑞贺主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2024年版，第364页。
《中华人民共和国公司法（2023修订）》第六十七条：有限责任公司设董事会，本法第七十五条另有规定的除外。董事会行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（五）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（六）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（七）决定公司内部管理机构的设置；（八）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（九）制定公司的基本管理制度；（十）公司章程规定或者股东会授予的其他职权。
参见赵旭东主编：《新公司法条文解释》，法律出版社2024年版，第389-390页。
参见刘斌：《重塑董事范畴：从形式主义迈向实质主义》，《比较法研究》2021年第5期。
同注3。
同注3。
同注3。
新《公司法》第180条：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。
董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。
新《公司法》第180条是关于董监高忠实勤勉义务的一般性规定。第1款对忠实义务进行了定义，第2款对勤勉义务进行了定义。在此基础上，第3款特别新增了事实董事规则，明确规定了双控人构成事实董事的要件和法律后果：
1. 双控人构成事实董事的要件
- 具有双控人身份
- 不担任公司的董事
- 必须“实际执行公司事务”
2. 双控人构成事实董事的后果
- 双控人同时有董事身份
- 双控人适用第180条第1款与第2款，与董事一样对公司负有忠 实勤勉义务
- 一旦违反忠实勤勉义务，则与董事一样承担责任
（三）“影子董事”新规
新《公司法》第192条：公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
新《公司法》第192条是专门针对双控人构成影子董事、影子高管情形的新规。需说明的是，影子高管相关规则与影子董事规则原理一致，但不在本文讨论范围之内。
该条文明确规定了双控人构成影子董事的要件和法律后果：
1. 双控人构成影子董事的要件
- 具有双控人身份
- 存在“指示”董事行事的行为
2. 双控人构成影子董事的后果
- 如“指示”董事所为系侵权行为，则双控人与董事构成共同侵权
- 根据共同侵权的理论来处理性质认定和责任承担的问题
五、重大影响：扩大了双控人的责任范围
新《公司法》关于事实董事、影子董事的新规对双控人的重大影响是，一旦被认定构成事实董事、影子董事，则极大地扩张了双控人的责任范围。
（一）双控人基础责任范围梳理
新《公司法》关于股东责任的一般规定以及针对控股股东、实际控制人的专门规定，共同构建了双控人的基础责任体系：
（二）事实董事、影子董事规则对双控人责任的扩张
事实董事、影子董事规则，实际上是在确认特定条件满足时，依据董事责任体系对双控人进行规制与追责。相当于，对双控人增设了另一个责任维度，打通了双控人规则和董事规则两个体系，其结果当然是双控人责任范围的成倍加大。换言之，董事可能承担的责任，双控人都有可能承担。
因此，事实董事、影子董事规则导致双控人责任范围扩张的部分，正是新《公司法》下的董事责任体系。
需说明的是，新《公司法》第192条还涉及到影子高管规则；同理，条件成就时会导致双控人责任扩张至高管责任范围；但如前所述，影子高管不属于本文内容，故不展开讨论。
六、双控人在什么情形下会被认定为事实董事、影子董事？
鉴于前述新规的影响如此之大，社会尤其是双控人当然希望进一步知晓在什么情形下双控人会被认定为事实董事、影子董事。然而，新《公司法》第180条第3款、第192条均系较为原则性的规定，并没有明确具体场景或细化标准，进而衍生出实务中的不少疑问。
（一）事实董事的认定：如何界定“实际执行公司事务”？
事实董事认定的核心在于对“实际执行公司事务”的理解。这是首次出现的概念，法律未规定具体认定标准，司法实践又缺乏经验，新《公司法》实施后如何判断必然成为大众关心的问题。
有观点认为，虽然新《公司法》180条第3款本身并未明确判断标准，但结合《公司法》其他条款可以界定范围。因为，事实董事“实际执行公司事务”应当理解为履行或实施了只有公司董事才能行使的职权或者实施的行为，结合新《公司法》第67条第2款[4]关于董事会职权的规定，实际参与或行使董事法定职权的双控人可以认定为事实董事。[5]而根据新《公司法》第67条第2款的规定，“实际执行公司事务”的行为典型情形有：
- 以董事身份参与董事会会议与决议。
- 以董事身份签字。
- 以董事名义对外签订协议。
- 行使公司章程规定或者股东会授予董事的其他职权。
也有观点强调，对事实董事“执行公司事务”的认定不应局限于法条规定，还可以参照域外法的认定标准，在实践中综合多种因素认定，包括：
- 公司治理结构：例如公司的重要管理事项是否一定要双控人参与 决策；双控人是否指导、协助公司日常运营，而非担任下属角色。
- 执行公司事务的性质：执行公司重要的事务更应当被认定为事实 董事，例如控制公司财务账户的使用，控制公司的章证照，能够 招聘、决定、任命公司高管并决定薪酬。
- 外部人认知：例如第三方是否视其为董事，是否代表董事会与第 三方谈判。
- 持续的时间：执行公司事务的时间越长，被认定为事实董事的可 能性越大。[6]
我们认为，在法律、司法解释均未给予明确回答的情况下，上述两种观点对实践中事实董事的认定均有参考价值；同时，无论是依据法定董事职权进行认定，还是综合认定，前述罗列亦难以穷尽实践中所有可能的情形。
（二）影子董事的认定：如何理解“指示”？
根据新《公司法》第192条，双控人是否构成影子董事的核心在于双控人是否对董事行使职权实施了指示行为。而所谓的“指示”行为如何认定，同样无规定、无经验，有疑问亦是必然。王瑞贺主编的《中华人民共和国公司法释义》（2024年出版）对可能普遍存在的以下三个疑问做出了明确解答。
1. 是否包括一次性指示？
不包括。
“指示”是对董事通常的、惯常性的指示，而非一次性指示。董事听从指示人不是偶然现象，而是习惯于听从指示人的指示。一次性指示不足以认定为“影子董事”。[7]
2. 指示的做出是否有形式要求？
没有。
指示只要作出即可，书面和口头都可。[8]
3. 是否包括暗示？
包括。[9]
指示可以直接作出，例如通过书面决议、批示，或通过通讯媒介发送非正式的指示性内容。也可以间接、迂回、默示性作出，例如双控人并不存在明确的指示内容，却通过某种行动或者语言暗示了董事实施某种行为，但此时存在举证上的困难。
我们认为，虽然《公司法释义》对新规的疑问进行了预判与解析，但鉴于影子董事是完全的新规，且商业实践千变万化，目前已有的关注与解释不可能解决实务中的所有问题，更多的探讨需交由司法实践进一步探索和总结。
七、双控人如何避免事实董事、影子董事的相关风险？
（一）敬畏法律，重视《公司法》
《公司法》作为组织法对公司治理架构如何搭建运作以及相关主体有何权利、义务、责任，均有科学的安排。其中，对于控股股东、实际控制人，《公司法》既重视其特殊地位以及对公司的影响力，同时又要对其行为进行合理约束。双控人作为重要规制对象，要想避免不必要的风险，首先要敬畏法律、重视《公司法》。
（二）用好章程，权责明晰
章程在公司治理中作用巨大。有些事宜，《公司法》明确提示公司应当或可以在章程中明确；有些事宜，《公司法》允许公司通过章程作出与法律规定不同的安排。一份相对完善的章程，能够对公司日常经营中可能遇到的大部分事宜以及相关主体的权利、义务、责任予以明确，进而起到清晰的指引作用。因此，对于双控人如何避免事实董事、影子董事的风险，善用章程属于基础性的防范措施。
（三）明确行为边界，避免身份混淆
双控人被认定为事实董事、影子董事的根本原因在于，模糊了双控人与董事的身份边界与行为边界。因此，为避免被认定为事实董事、影子董事，建议双控人要有边界清晰的意识，在充分理解双控人与董事不同定位的基础上，清晰区分股东与董事的不同权责、股东会与董事会的职权和边界等，避免身份和行为的模糊。
（四）行为合法合规
双控人参与公司事务时，应谨记行为合法合规，不损害公司、股东和其他第三方的利益。即使双控人因为诸多因素不可避免地被认定构成事实董事、影子董事，只要行为本身合法合规，承担责任的风险就会大大降低，甚至完全没有。
结语
从现有的公司治理实践来看，双控人离事实董事、影子董事似乎并不遥远，这也提醒双控人必须高度重视相关新规。双控人作为公司发展的核心参与者、引领者，在为公司付出心血的同时，亦要关注身份定位与行为边界，在合法合规的前提下参与公司经营管理，减少不必要的责任风险，这亦将使公司更健康地发展。
感谢实习生郭照楠对本文作出的贡献。
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