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聚焦新《公司法》|试读双重股东代表诉讼制度(下)

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上篇中,我们主要梳理了双重股东代表诉讼制度在我国的立法沿革与现行《公司法》下既有司法案例反映出的裁判倾向,这将帮助我们对新旧《公司法》过渡期间的相关案件的处理建立合理预期。本篇中,我们将进入新《公司法》,集中精力对新法下双重股东代表诉讼的适用要件进行解读,并就相关的可能争议情形及其应对给出我们的观点。

上篇

一、双重股东代表诉讼制度的立法沿革与新旧条款对比

(一)双重股东代表诉讼制度的立法沿革

1. 2005年《公司法》到现行《公司法》阶段

2. 《公司法司法解释(四)》(征求意见稿)阶段

3. 新《公司法》一审稿、二审稿、三审稿阶段

4. 新《公司法》四审稿与新《公司法》阶段

(二)新旧条款对比

二、既往审判实践对于双重股东代表诉讼的态度

(一)不予支持的司法案例

(二)予以支持的司法案例

小结

下篇

三、双重股东代表诉讼制度适用要件争议

(一)何为适格股东

1. 不同组织形式的母子公司对股东适格的要求

2. 持有类别股的股东是否适格

(二)如何理解“全资子公司”

1. 子公司是否可以扩张解释到孙公司

2. “全资”的判断坚持形式主义还是实质主义

(三)前置程序如何履行

1. 履行对象

2. 履行方式

3. 前置程序豁免

四、双重股东代表诉讼制度下若干特别情形的考量

(一)当母公司控股股东或其控制的主体以少量出资与母公司共同持股子公司时应当如何寻求救济

(二)当子公司进一步设立孙公司时应当如何寻求救济

(三)在已有股东提起了双重股东代表诉讼时,其他股东应如何行动保护自身权益

(四)全资子公司与相对方签订的仲裁协议能否排除母公司股东提起的双重股东代表诉讼

三、 双重股东代表诉讼制度适用要件争议

双重股东代表诉讼制度虽然随新《公司法》颁布即将正式落地,但在新法第189条第4款的理解适用中尚有诸多具体而微的问题,包括如下:

(一)何为适格股东

1. 不同组织形式的母子公司对股东适格的要求

在实践中,双重股东代表诉讼的适用会依照子公司和母公司的公司形式是有限责任公司还是股份有限公司而出现四种情况,对此,对于股东持股份额和期限的要求可能会存在疑义。我们认为,新《公司法》第189条第4款对适格股东的要求系基于其与母公司的关系而言——当母公司为有限责任公司时,对股东无持股份额与期限要求;当母公司为股份有限公司时,则要求股东连续180日以上单独或合计持有公司1%以上的股份。至于子公司为有限责任公司抑或股份有限公司则在所不论。这既符合条款文义解释的内容,也与母公司股东基于共益关系而获得独立诉权的股东代表诉讼原理所契合。

2. 持有类别股的股东是否适格

新《公司法》第95条、第116条、第143-146条做出了有关类别股的规定。从上述规定来看,新《公司法》中的类别股有可能不具备除涉及监事或审计委员会成员的选举或更换事项外的表决权[1],但所有类别股都必然地具备财产属性,体现出股权中财产权的面向。而作为基于共益关系产生的股东代表诉讼制度,本身即关注股东股权中的财产权部分,最终维护的也正是股东的财产权而非表决权部分。故此,我们认为持有类别股的股东并不因为所持股份类别不同而丧失起诉资格。

(二)如何理解“全资子公司”

1. 子公司是否可扩张解释到孙公司

较之双重股东代表诉讼,关于多重股东代表诉讼的进一步探讨更多限于学理。仅就新《公司法》第189条第4款而言,其本身并未提供关于多重股东代表诉讼的规范依据。因此,对于孙公司及其之后的全资子公司,母公司股东均不具备提起代表诉讼的条件,如果孙公司董事、监事违反忠实、勤勉义务或公司的相对方损害股东利益的,仍需要寻求其他规范制度进行救济。

2. “全资”的判断坚持形式主义还是实质主义

母公司与子公司间法律关系的特点是子公司受母公司的实际控制,母公司拥有对子公司重大事项的决定权[2]。在双重股东代表诉讼问题下对母子公司关系的判断,不同国家采用了不同的标准。如,美国法偏向以实质主义的观点考察母公司是否持有子公司半数以上股份并对其具有实质上的支配性权力[3];日本法则在股权判断的形式主义立场上增设了“最终全资子公司”概念,将母公司直接持有全部股份的子公司与通过其他全资子公司或股东自己间接全部持股的子公司都纳入了双重股东代表诉讼的范围之内[4]。由于新《公司法》第189条第4款已经明确要求系“全资子公司”,故对此的判断应当坚持形式主义立场,以股权控制为标准进行认定。同时,对于“最终全资子公司”是否为该款所包含,我们认为由于在前置程序履行上我国规定已经相对宽松(下一部分将对此详述),故全资子公司的认定应当相应有所收缩,以减少宽泛的股东代表诉权对子公司日常经营造成的潜在影响。在相关司法解释未予以明确前,不宜将“最终全资子公司”的概念引入并影响对该款“全资子公司”的解释。

(三)前置程序如何履行

1. 履行对象

前置程序的履行过程即为穷尽公司内部救济的过程。双重股东代表诉讼在一定程度上突破了公司法人的独立性,故此股东诉权之取得,需满足穷尽公司内部救济的条件。依公司法原理,在双重股东代表诉讼情形下,所穷尽的内部救济应当既包括子公司之救济,也包括作为其股东的母公司可能提供的救济。然而双重前置程序在实践中程序成本较高,加之我国股东代表诉讼本身并不活跃,因此为了提升诉讼效率,激活制度功能,新《公司法》仅要求母公司股东向子公司的董、监交叉履行前置程序,而不需要再向母公司履行。

2. 履行方式

新《公司法》189条第4款并未对股东前置程序履行方式上做出单独要求,而是采取“依照前三款规定书面请求”,故仍然是向子公司的董事会、监事会做出书面交叉请求即可。然而,新《公司法》下的普通股东代表诉讼和双重股东代表诉讼将遇到一个新的共性问题:在子公司不设监事会,而仅在董事会中设审计委员会的情形下,书面交叉请求此时向何主体履行?是否还有必要?对以上两个问题的回答分别涉及到对审计委员会机构职能和其独立性的理解。由于履行必要性问题与前置程序豁免问题关系更加紧密,故对此问题的讨论放在下一部分进行,本部分仅就审计委员会的职能范围作出说明。

新《公司法》第69条和第121条分别对有限责任公司和股份有限公司中设立审计委员会的相关事项作出规定,允许公司按照章程规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会来行使本法规定的监事会职权,而不设监事会或者监事。仅就此两条来看,审计委员会系为了满足公司经营过程中内部权力制衡以达到规范治理之目的,同时结合日益复杂的商事实践而作出的简化设计,其职能内容并非仅限于从其名称中所推导出的审计监督。这将允许公司充分发挥意思自治,通过章程设置以审计委员会来替代监事会,提高监督效率的同时降低公司经营过程中可能产生的程序成本。因此,我们认为,就文义解释而言,监事(会)的职能在新《公司法》下应为审计委员会所吸收,而仅在具体行使方式上有所区别。具体而言,当审计委员会外的董事或高管有新《公司法》第188条规定情形时,股东应书面请求审计委员会向人民法院提起诉讼。而当审计委员会内的董事有新《公司法》第188条规定情形时,则股东应书面请求董事会向人民法院提起诉讼[5]。故此,在向设有审计委员会的公司进行内部书面交叉请求时,审计委员会的角色和监事(会)并无不同。如果公司在未来选择以审计委员会替代监事会,则需要在公司章程的治理结构安排上结合公司业务情况做好具体设计,进一步明确审计委员会的职权与具体行使方式。

3. 前置程序豁免

前置程序豁免的原因可被简要概括为“来不及”与“无可能”。前者在《公司法》正文中予以明确规定,但由于“情况紧急”与“难以弥补的损害”概念模糊,且缺乏相应的司法解释,在审判实践中也未形成客观、统一的标准;后者则主要由《九民纪要》第25条予以非正式的确定。同时,在新《公司法》审计委员会的独立性问题上也可能导致履行前置程序无必要。以下将就前述两种原因为分类标准,就具体情形依次展开:

(1)情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的

《公司法》第一百五十一条第二款规定,“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”,符合法定条件的股东可以直接提起股东代表诉讼。由于对此条款的内容并无司法解释予以细化规定,故此部分由法院自由裁量。实践中法院对此法定豁免事由的认定亦极为慎重。这里仅以部分案例为例进行简单介绍。

例如,在(2018)苏01民终10425号判决书中,南京市中级人民法院基于股东间矛盾不可调和、法定代表人身份不明、场地及设备归属不清三项争议,认定案件“情况紧急”。

又如,在(2019)最高法民申607号裁定书中,最高人民法院认可众多出资人表达强烈不满意见的群体性事件满足“情况紧急”要件。

目前,对于“情况紧急”尚未形成统一、确定的司法认识。在遇到类似情形时,股东仍应尽快进行书面交叉请求,充分履行前置程序,方便后续的诉讼安排,尽最大可能挽回损失。

(2)不存在公司有关机关提起诉讼的可能性的

《九民纪要》第25条认为,(股东代表诉讼的)前置程序“针对的是公司治理的一般情况,即在股东向公司有关机关提出书面申请之时,存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明,根本不存在该种可能性的,人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉”。通常来说,不存在公司有关机关提起诉讼的可能性的情形如下表所示:

此外,新《公司法》生效后,在公司未设监事或监事会,而仅设置审计委员会的情形下,前述《九民纪要》第25条规定的内涵将得到更大的扩展。具体而言,由于新《公司法》下审计委员会属董事会下设机构,故审计委员会的成员必然具备董事身份,当然仍有行使董事职权之能力。对比之下,监事则因不得兼任董事的规定而无行使董事职能之可能[6]。故在新《公司法》下,可能存在这样的情况——审计委员会的成员董事在公司经营过程中出现了新《公司法》188条规定之情形,其违反了原属于董事而非监事的忠实、勤勉义务,且此部分成员董事在审计委员会中所持有的表决权已经能够控制审计委员会的决策及行动(即“监守自盗”),在此情况下前置程序的履行将出现“自我交叉”的结果,交叉请求仅在形式上成立,而实质上指向同一主体。此时,自然无法期待该成员董事能够对自己提起相关诉讼,对此,应认为该情形亦属于《九民纪要》第25条所规定的“不存在公司有关机关提起诉讼的可能性”,从而豁免股东在代表诉讼下的前置程序履行义务。

四、 双重股东代表诉讼制度下若干特别情形的考量

新《公司法》对于双重股东代表诉讼制度的确定将深刻影响日后相关案件的诉讼方案选择与日常公司治理策略的设计。以下,我们以双重股东代表诉讼为情境,挑取可能出现的若干特别情形进行简要讨论。

(一)当母公司控股股东或其控制的主体以少量出资与母公司共同持股子公司时应当如何寻求救济

如前所述,由于新《公司法》在双重股东代表诉讼制度中简化了前置程序履行要求,故对于全资子公司的理解在无进一步司法解释出台前仍应做狭义理解,即仅从持股结构上做形式判断。当母公司控股股东或其控制主体与母公司共同持股时,此时不宜认为其属于新《公司法》189条规定的“全资子公司”,中小股东无法通过双重股东代表诉讼制度打破法人独立性提起相关诉讼,对此的救济应考虑其他法律规范供给。

例如,当母公司的自然人控股股东同时担任母公司的董事、监事等职务,可以考虑结合公司章程与法律规定就其可能涉及的违反忠实、勤勉义务的行为提起相关诉讼。

又如,当控股股东出现过度支配与控制时,也可以结合证据掌握情况提起法人人格否认之诉。

(二)当子公司进一步设立孙公司时应当如何寻求救济

新《公司法》第189条仅明确支持双重股东代表诉讼,对孙公司提起的代表诉讼理论上属于股东多重代表诉讼,对此尚无明确规范予以支持,故第189条无法成为其请求权基础。

对此,替代性救济方案中似乎只有法人人格否认之诉较为可行。但法人人格否认之诉在取证方面依旧会遇到难题。新《公司法》对于股东的查账权同样仅止步于全资子公司,故对于孙公司的财务情况,在孙公司不愿配合的情况下,股东难以取得相关凭证,在诉讼中容易承担举证不利之后果。

不过,虽然控股股东可以通过孙公司的法人独立性来隔离代表诉讼之风险,但其也具有更重的税务与合规负担,故而或可通过审视是否具有合规漏洞、过度控制等情形综合考量争议解决方案。

(三)在已有股东提起了双重股东代表诉讼时,其他股东应如何行动保护自身权益

在已有其他股东提起双重股东代表诉讼的情况下,其他未提起诉讼的股东往往缺乏动力加入诉讼成为共同原告。这是因为,一方面,诉讼中诸多事项可能会影响到股东的日程安排,另一方面,在代表诉讼所产生费用的先行负担方案上一样容易出现争议。然而,我们并不建议在所有情况下其他股东都不加入诉讼。除去证据收集可能更全面的考量,更重要的原因在于加入诉讼成为共同原告能够避免诉讼或以小范围调解的方式损害其他股东的利益。

通常来说,在以子公司债务人为被告的双重股东代表诉讼中,诉讼结构应为母公司和子公司以第三人的身份参加诉讼,母公司的股东作为原告以自己名义参加诉讼。在案件涉及调解结案时,根据《九民纪要》第27条:“公司是股东代表诉讼的最终受益人,为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益,人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东(大)会、董事会决议通过后,人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关,取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的,人民法院应当认定公司股东(大)会为决议机关。”考虑到股东(双重)代表诉讼的特殊性,法院会要求原被告与第三人(全资子公司,亦可能包含母公司)共同签署调解协议,此时控股股东或者公司可能会出于自身利益的考量,以对提起诉讼的股东提供特殊额外承诺为代价,在调解书中加入事实上并不能保护(未提起诉讼的)母公司股东利益的内容,同时通过操纵子公司形成同意调解的决议。因此,尽快加入诉讼成为共同原告,不仅在形式上行使了双重股东代表诉讼的权利,实质上也能对其他提起诉讼的股东相互监督,及时有效解决相关纠纷。

(四)全资子公司与相对方签订的仲裁协议能否排除母公司股东提起的双重股东代表诉讼

对此问题的回答目前并无直接的法律依据。事实上,各地实际做法亦存在较大差距,整体上暂无法形成稳定的实务预期。简述如下[7]:

认为仲裁协议能够排除股东代表诉讼的案例,如(2016)粤民终468号裁定书。该案中,广东高院认为股东的诉请事项属于涉案仲裁条款所约定的“本合同项下引起的争议”,即属于仲裁事项。虽然股东不是案涉合同当事人,但公司就该合同主张相关权益的权利是源于基础合同,股东代表公司依据该合同提起本案诉讼,主张合同权益,只是在形式上代位行使公司所享有的请求权,其代位起诉所获得的诉讼利益直接归于公司。因此,股东代位提起本案诉讼,应受被代位的公司与相对方签订的合同中约定的仲裁条款约束,即本案所主张的事项应提交仲裁解决。

认为仲裁协议无法排除股东代表诉讼的案例,如(2016)京民终34号裁定书。该案中,北京高院认为,股东并非仲裁条款的签约方,亦非仲裁条款中明确约定受约束的当事人,故涉案的仲裁条款对股东没有约束力,从而恪守了合同相对性原理肯定了股东提起代表诉讼的权利。

我们认为,在现有的法律供给之下,宜支持股东的代表诉权不受仲裁协议影响。这是因为,股东代表诉讼制度的本意即为向股东提供寻求救济的通道,在现行《仲裁法》尚未肯定股东派生仲裁的情况下[8],贸然以公司与相对方的仲裁协议排除股东派生诉讼,将会使得股东既无法提起派生诉讼,又无法提起派生仲裁,救济的渠道被彻底关闭,而此情形下的股东与未同相对方签订仲裁协议的公司的股东受股东代表诉讼制度保护的必要性,实际并无二致。因此,从制度目的上考虑,仍然应当对该情形下的股东(双重)代表诉讼进行受理。至于具体的法律依据,目前可以考虑类推适用《民法典合同编司法解释》第36条的规定:“债权人提起代位权诉讼后,债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的,人民法院不予支持。但是,债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的,人民法院可以依法中止代位权诉讼。”

结语

双重股东代表诉讼制度本身是新《公司法》为平衡母公司控股股东与中小股东利益格局而提供的规范供给体系的其中一项,这一制度的确立与加入将使控股股东与中小股东的利益牵制格局呈现更为复杂多元的新形态。

目前,对于可能涉及双重股东代表诉讼的案件,由于缺乏生效的法律依据,故仍应考虑从其他救济途径设计诉讼方案,同时也应当在日常公司治理中进一步规范董、监(或审计委员会)的选任并明确其具体职责,完善公司章程对于治理结构与激励机制的设计,顺利做好新旧《公司法》时代的过渡。

在新《公司法》正式生效后,相关救济的法律供给在更加丰富的同时必然会对具体请求权基础规范的选择提出更高的要求,届时具体诉讼策略选择与日常公司治理预防的重要性将上升到一个全新的高度。而相关的司法实践动态也将进一步推动完善配套的规范与制度,对此,我们保持期待亦将持续关注。

感谢实习生李然对本文作出的贡献。

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新《公司法》第144条第3款:“公司发行本条第一款第二项规定的类别股的,对于监事或者审计委员会成员的选举和更换,类别股与普通股每一股的表决权数相同。”

赵旭东主编:《新公司法重点热点问题解读》,法律出版社2024年版,第234页。

参见林少伟:《股东代表诉讼:世界与中国》,华中科技大学出版社2019年版,第422-424页。

参见《日本公司法》第847条之3。

文中观点仅以主体身份为标准指引前置程序的具体履行,该方法优势在于可以减轻股东的判断难度,便于确认交叉请求的具体对象。另一种观点则是通过判断行为作出时所基于的职权来源判断前置程序的履行对象:如审计委员会成员行使一般的董事职权时具有第188条规定情形的,此时股东仍应书面请求审计委员会提起诉讼。这种观点预设了一个前提,即监事(或新《公司法》下的审计委员会成员)与董事在职权划分上是如此的泾渭分明,以至于我们可以清晰地判断某一职权行为之作出系基于监事(或审计委员会成员)之职权还是一般董事之职权作出,并以此指引股东代表诉讼中交叉请求的具体对象。然而,这个前提仍然值得质疑:在上市公司的语境下,独立董事与新公司法下的审计委员会制度并行不悖,且二者语境不同——前者与监事会必然并存,后者则排除监事会这一机关。就法条而言,独立董事的职权和新公司法审计委员会的职权互有交叉,且《上市公司独立董事管理办法》中并没有要求独立董事只能在审计委员会下行使职权。这会给之前的结论带来实践难题:如果在一上市公司中,按新《公司法》行使监事会职权的审计委员会的成员本身又具备独立董事身份,此时他就公司财务问题未能及时独立聘请中介机构,对该上市公司具体事项进行审计、咨询或者核查,同时违反了独立董事和审计委员会成员的义务,那么股东对此的交叉请求应当如何履行就成为了学理上的难题。不过在实务中,我们仍然可以同时向董事会和审委会发函催促其履行职能,确保前置程序已经得到充分及时的履行,公司内部救济确已穷尽。

现行《公司法》第51条第4款与新《公司法》第76条第4款均作出相同规定:“董事、高级管理人员不得兼任监事。”

对于股东代表诉讼是否受仲裁协议影响的具体分析,可参见无锡仲裁委员会的微信公众号文章《仲裁实务|提起股东代表诉讼是否受仲裁协议约束?》,链接:https://mp.weixin.qq.com/s/hVsKEY1SHoD3noFs43z2Dg,2024年4月8日访问。

2021年发布的《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》第25条给予了股东提起派生仲裁的权利:“公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定,以自己的名义,代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的,该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效”,但至今新的《仲裁法》仍尚未正式出台。

参考资料

  • [1]

    新《公司法》第144条第3款:“公司发行本条第一款第二项规定的类别股的,对于监事或者审计委员会成员的选举和更换,类别股与普通股每一股的表决权数相同。”

  • [2]

    赵旭东主编:《新公司法重点热点问题解读》,法律出版社2024年版,第234页。

  • [3]

    参见林少伟:《股东代表诉讼:世界与中国》,华中科技大学出版社2019年版,第422-424页。

  • [4]

    参见《日本公司法》第847条之3。

  • [5]

    文中观点仅以主体身份为标准指引前置程序的具体履行,该方法优势在于可以减轻股东的判断难度,便于确认交叉请求的具体对象。另一种观点则是通过判断行为作出时所基于的职权来源判断前置程序的履行对象:如审计委员会成员行使一般的董事职权时具有第188条规定情形的,此时股东仍应书面请求审计委员会提起诉讼。这种观点预设了一个前提,即监事(或新《公司法》下的审计委员会成员)与董事在职权划分上是如此的泾渭分明,以至于我们可以清晰地判断某一职权行为之作出系基于监事(或审计委员会成员)之职权还是一般董事之职权作出,并以此指引股东代表诉讼中交叉请求的具体对象。然而,这个前提仍然值得质疑:在上市公司的语境下,独立董事与新公司法下的审计委员会制度并行不悖,且二者语境不同——前者与监事会必然并存,后者则排除监事会这一机关。就法条而言,独立董事的职权和新公司法审计委员会的职权互有交叉,且《上市公司独立董事管理办法》中并没有要求独立董事只能在审计委员会下行使职权。这会给之前的结论带来实践难题:如果在一上市公司中,按新《公司法》行使监事会职权的审计委员会的成员本身又具备独立董事身份,此时他就公司财务问题未能及时独立聘请中介机构,对该上市公司具体事项进行审计、咨询或者核查,同时违反了独立董事和审计委员会成员的义务,那么股东对此的交叉请求应当如何履行就成为了学理上的难题。不过在实务中,我们仍然可以同时向董事会和审委会发函催促其履行职能,确保前置程序已经得到充分及时的履行,公司内部救济确已穷尽。

  • [6]

    现行《公司法》第51条第4款与新《公司法》第76条第4款均作出相同规定:“董事、高级管理人员不得兼任监事。”

  • [7]

    对于股东代表诉讼是否受仲裁协议影响的具体分析,可参见无锡仲裁委员会的微信公众号文章《仲裁实务|提起股东代表诉讼是否受仲裁协议约束?》,链接:https://mp.weixin.qq.com/s/hVsKEY1SHoD3noFs43z2Dg,2024年4月8日访问。

  • [8]

    2021年发布的《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》第25条给予了股东提起派生仲裁的权利:“公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定,以自己的名义,代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的,该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效”,但至今新的《仲裁法》仍尚未正式出台。

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