NFT的法律属性及司法实践——美国、欧盟、英国及中国内地和香港之比较法研究 - 金杜律师事务所

1. 引言

2023年在NFT领域不断出现着新潮的玩法和规则。《2023 NFT年度报告》[1]显示，NFT市场在未来将呈现出多元化、专业化、社区化、跨界化的特征。相比于NFT曾经被视为“元宇宙”（Metaverse）设想中的基础性技术而“一夜出圈”，现今对NFT的讨论逐渐回归理性，投资者和研究人员更聚焦于对NFT的法律属性与内生风险的探讨。

NFT是非同质化代币（Non-Fungible Token）的简称。作为区块链技术下的一个新兴应用场景，NFT表现为区块链上一组加盖时间戳的元数据，其与存储在网络中某个位置的某个数字文件具有唯一的且永恒不变的指向性。NFT的“不可替代”性质是将其与其他数字资产区分开来的主要原因。

不过，NFT在法律上的定性尚属模糊。从目前的实践来看，关于二级市场的交易，各国对其态度和监管力度并不一致。部分国家的NFT用户可以在二级市场自由交易，有明显的金融属性。而国内的NFT则去金融化，在二级市场的流通受到制约，更加强调其收藏、审美等属性。本文首先从技术原理出发阐述NFT的特性，并通过域内外法律法规的对比具体分析美国、欧盟、英国、中国香港特别行政区和中国内地对于NFT的法律定性和监管态度，以期厘清其法律性质，探寻NFT的保护模式。

2. NFT的技术原理与智能合约

根据当前主流的区块链平台的实践，NFT的创设与交易均离不开智能合约的应用。以太坊公链上的标准智能合约（比如ERC721和ERC1155等标准）为NFT的创建、交易和管理提供了统一的规范和接口，如今依然是用于创设和交易NFT最为流行和常见的工具。[2]

Cryptoslam平台实时统计结果

智能合约可通过类似于“if-then”的条件语句设定，在满足前提条件的情况下自动执行对应的交易行为、获得预设的交易结果。当使用智能合约铸造NFT时，应首先使用以太坊合约标准编辑基本合约。在合约部署之后，调用者（不限于合约的创建者，而是任何根据合约设置的权限能够调用该合约的人）可以通过简单的mint命令调用该合约并完成NFT 的铸造。通过这一铸造过程，每一个新铸造的NFT将根据合约被赋予自己的通证编码（token ID）。但此时并未真正铸造出具备价值的NFT，需要有元数据的添加。元数据的主要功能是对一个特定的token ID提供描述性的信息。在著名的NFT加密猫（CryptoKitties）项目的场合，元数据可以提供数字猫的姓名、图片、描述以及其他特征。

CryptoKittie官网上不同造型的加密猫[3]

3. 美国

针对NFT实际交易中面临的诸多挑战，美国监管机关和司法实践都在不断推进着对于NFT法律定性与监管的探索。就NFT可以链接不同资产的性质而言，主要分为可投资性与非投资性，其法律属性在数字资产和证券这两方面均有讨论和实践。

首先，NFT是否会被认定为数字资产。

2022年6月，美国两党议员联合向国会提出了拟为加密货币行业发展提供全面监管框架的《负责任的金融创新法案》（The Responsible Financial Innovation Act, “RFIA”）。[4]该法案对加密数字资产的重要概念进行标准化定义，其中“可以赋予经济、专有或访问权”与“应用加密安全的分布式账本技术”等描述与NFT不可替代性、非同质化、不可篡改性等特性具有较强的相关性。

2023年2月8日，美国纽约州南区联邦地区法院（“纽约南区法院”）审结的爱马仕（Hermès）诉艺术家Mason Rothschild商标侵权案[5]被称为“美国NFT商标第一案”。本案中，被告艺术家于2021年11月以爱马仕标志性铂金包（Birkin）为灵感在NFT销售网站OpenSea上以最初每件约为450美元的售价创作并发布了100件不同颜色的人造毛皮数字手袋，并命名为MetaBirkins系列。此后这些NFT作品以原价的许多倍被转售。原告爱马仕公司在向被告发律师函要求其删除侵权作品未果后，在2022年1月14号正式向被告Rothschild提起诉讼，指控其商标侵权、商标淡化（trademark dilution）和域名抢注（cybersquatting）等，在美国纽约南区联邦地区法院立案受理。

原告主张：被告在没有得到原告许可的前提下销售和转售NFT获利，并错误标注其来源，使得部分消费者对其来源和授权产生误解，侵害了原告爱马仕的商标和商誉。另，被告使用metabirkins.com这一域名销售NFT数字作品，构成了不当的域名抢注，也影响了原告品牌进军元宇宙的商业计划。对此，被告Rothschild抗辩称，MetaBirkins系列NFT作品是艺术作品，属于商标的艺术创作使用，受到《美国宪法》第一修正案的保护，不构成侵权。

纽约南区法院在审理此案时，驳回了被告关于MetaBirkins系列NFT产品仅仅是艺术品的抗辩理由。法院认为，被告侵权产品是以Hermès商标为基础出售和转让的数字资产，且被告从中获得了利润和佣金，符合商品性的定义，故侵权产品具有商品性。九人组成的曼哈顿联邦陪审团故裁定被告构成对原告商标权的侵权、商标淡化及域名抢注，并且第一修正案并不禁止被告承担责任。在损害赔偿方面，爱马仕将因商标侵权和商标淡化而获得110,000美元的赔偿，以及因域名抢注而获得23,000美元的法定赔偿。这一判决为防止数字资产的潜在侵权提供了参考，也提醒了众多品牌所有者重视其商标在Web3.0时代的保护价值。目前，被告暂未正式提起上诉，但表示这一裁决是对艺术家和言论自由的打击，其律师团队也表示出后续会对这一决定提起上诉的倾向。[6]

2023年4月21日，美国加利福尼亚州中区联邦地区法院（“加州中区法院”）对Yuga Labs诉艺术家Ryder Ripps与其联合创始人Jeremy Cahen的商标侵权案做出预审简易判决[7]。原告Yuga Labs指出被告创建的RR/BAYC NFT[8]系列除了销售与原告创作的无聊猿NFT作品一模一样的无聊猿NFT产品外，在销售时还使用了“Bored Ape Yacht Club” “BAYC”等文字商标，也模仿了BAYC的猿头骨图商标，故指控其涉嫌商标侵权、虚假广告和不正当竞争等行为。

加州中区法院支持了原告部分诉讼请求，认定被告侵犯了Yuga Labs的商标并进行了域名抢注。首先，法院反驳了被告对于“NFT是无形的，不符合商标保护条件”的辩护，延用了上文中纽约南区法院在爱马仕诉Rothschild商标侵权案的结论：即尽管NFT是虚拟商品，但实际上属于《兰汉姆法案》中的“商品”，故在一定程度上肯定了无聊猿NFT的商品属性。同时，加州中区法院驳回了被告关于原告在出售NFT时已将其中商标权转移的观点，认为原告关于NFT的许可仅是版权许可，并没有转让任何商标权利。最后，法院认为被告使用无聊猿的商标并不构成合法的艺术表达。最终法院裁定，原告Yuga Labs有权获得禁令和损害赔偿，后者将在审判中确定。这一判决再次提高了NFT市场的信任度和规范度，强调了维护NFT的真实性和价值的重要性。

其次，NFT是否会被认定为证券产品。

美国证券交易委员会（United States Securities and Exchange Commission，“SEC”）判断加密资产是否构成证券的主要标准仍是“豪威测试”（Howey Test）。“豪威测试”是美国最高法院在1946年的SEC v. W.J. Howey Co.案件[9]中确立的一种判断某种交易是否属于投资合约，从而是否属于证券产品的方法。该测试核心理念在于“保护投资者的合法权益”，有以下四个标准：

（1）投资人是否有金钱投资（The Investment of Money）；

（2）投资于共同事业（Common Enterprise）；

（3）投资人有收益预期（Expectation of Profit）；

（4）收益仅来自第三方的努力（Efforts of Others）。

如果以上四个条件都满足，则该交易可以被认定为投资合约，从而属于证券产品。美国法院在涉及加密货币的案件中广泛地使用了豪威测试对加密货币的证券属性进行分析[10]。

2023年2月22日，美国纽约南区联邦地区法院审理并初步裁定的Jeeun Friel v. Dapper Labs案[11]就是投资者针对NFT卡牌发行方提出非法证券交易指控的案件。原告Jeeun Friel是一名体育类数字收藏卡的用户。涉案收藏卡是一款由被告Dapper Labs公司与某体育联盟合作推出的NFT产品，记录着球星们在比赛中的高光时刻。原告于2021年5月将Dapper Labs和其负责人告至法院，指控被告发行的NFT产品实质上是一种未注册的证券，且被告还存在人为操控该产品市值的嫌疑。被告抗辩称，该产品是“数字篮球卡”而非证券，并列举了游戏卡宝可梦卡也非证券的案例。此后，原被告双方围绕依据豪威测试，该卡牌是否属于共同事业、是否存在预期收益和是否基于Dapper Labs或第三方的努力提出各自的主张。

美国纽约南区法院于2023年2月做出的最新裁定[12]认为，在应用豪威测试后，这一NFT卡牌可能符合证券定义。法官Victor Marrero表示，原告对于被告提供的NFT属于投资合同的指控十分充分，被告违反了《美国证券法》第5条和第12条，在没有适用于其他投资合同的标准注册和披露的情况下出售系列NFT卡牌。但法院在结论中也指出，对于豪威测试中投资合同的判断仅是针对本案的NFT项目，其他项目是否属于证券则需要个案分析。需要注意的是，该命令仅驳回了被告的驳回动议（即拒绝被告驳回此案），但不是对案件本身的最终裁决，Dapper Labs公司可能将被迫面临SEC的诉讼，指控其平台上的涉案收藏卡是未注册的证券。从本案来看，目前NFT的风险性被愈发重视，相关起诉案件的增多也意味着NFT已被美国监管机构加速列入监管范围。对于未来NFT创建者而言，在发行前需要思考的是如何提高NFT项目的合规水平从而降低被起诉风险。

4. 欧盟与英国

目前欧盟和英国尚未制定专门针对NFT的法律，而是试图将NFT纳入现有虚拟资产的监管框架中。

（1）欧盟

近年来欧洲地区的虚拟资产活动十分活跃。相比起“各自为政”的监管方式，欧盟十分重视形成统一的虚拟资产监管规定。2023年4月20日，欧洲监管机构（ESA）通过《加密资产市场条例》（Markets in Crypto-assets ,“MiCA”）。MiCA一旦实施[13]，将对欧盟成员国具有直接法律效力，适用于欧盟境内提供加密资产服务或发行加密资产的任何人和机构。MiCA草案中第3条将“加密资产”定义为“可以使用分布式账本技术或类似技术以电子方式转移和存储的具备价值或权利的数字表示”，并且根据具体目的将其分成三种类型[14]，即（1）资产参考代币（asset-referenced tokens），（2）电子货币代币（e-money tokens）和（3）现有欧盟法律未涵盖的其他加密资产（crypto-assets, other than asset-referenced tokens or e-money tokens），如实用代币（utility tokens）。

现有MiCA文本中没有明确提及NFT具体属于以上三类加密资产的某一类。[15]虽然MiCA现有文本中没有具体使用NFT这一术语，但其具体文字描述确实对NFT有所指涉。如根据MiCA第4条第2款c项的规定，如果加密资产是独一无二的（unique），且不能与其他数字资产互换（not fungible with other crypto-assets），那么在发行时就不需要提供白皮书披露有关重要信息。因此，在缺乏 MiCA 官方最终文本的情况下，加密新规则是否以及在多大程度上涵盖 NFT 以及 NFT 是否被剥离，存在很大的不确定性。

在2022年7月，罗马法院的知识产权庭审理了尤文图斯足球俱乐部（Juventus Football Club，“尤文图斯”）诉Blockeras公司的商标侵权案[16]。这是欧洲法院审理NFT知识产权侵权的第一案。被告在2021年创作并发行了一系列以某意大利足球运动员为主题的NFT球星卡，其中一张卡片描绘了该球员早年穿着原告俱乐部的官方球衣，并复制了该俱乐部的标志。原告认为被告在未获得授权的情况下复制了其俱乐部的商标以及视觉元素，包括标志性的黑白条纹和“Juve”和“Juventus”文字标识，故构成商标侵权和不正当竞争。

罗马法院裁定，被告制造和销售NFT的行为侵犯了原告的商标，并且构成了不公平竞争。法院指出，首先只有商标所有人可以同意商标的使用；球员本人授予被告公司的授权只包括使用其个人形象的权利，不能扩展到复制第三方拥有的商标。另，法院认定被告发行的NFT产品是一种纯粹的商业行为，并从中获利，不属于意大利版权法中规定的“出于科学教育等目的”而使用名人形象的情形。此外，法院认为被告Blockeras公司未经许可复制原告知名商标，构成了不正当竞争行为。鉴于尤文图斯一直在采取具体措施以部署进入元宇宙市场，因此法院认为双方是竞争对手，因此适用不正当竞争条款。最终，法院支持原告提出的临时禁令（preliminary injunction）申请，禁止Blockeras公司从事进一步的生产或销售与本案相关的NFT。目前本案被告没有提出进一步的上诉。

（2）英国

英国对于NFT的监管环境和主要立法是一个复杂而分散的体系，涉及多个部门和领域。英国金融行为监管局[17]（Financial Conduct Authority，“FCA”）在2019年的加密资产指引（Guidance on Cryptoassets）中将“加密资产”主要分为：（1）电子货币代币（E-money tokens）；（2）证券代币（Securities tokens）；及（3）不受监管的代币（Unregulated tokens）：主要包括用于购买服务的代币和用作交换手段的代币。可见NFT是否进入英国金融行为监管局的监管，取决于NFT的类型和功能。具体判断NFT属于哪一类代币，需要根据其功能和使用目的等因素进行分析。

此外，英国也将部分NTF列入现有商品和服务类别。2023年4月3日，英国知识产权局发布了《实践修正通知（PAN）2/23》[18]，旨在向申请人告知知识产权局对元宇宙中非同质化代币（NFT）、虚拟商品和服务所采取的商标分类方式，并将NFT定义为：一种独特的数据单位（该类型中唯一存在的数据单位），它可以链接到特定的数字艺术、音乐、视频等，并且可以买卖。

英国知识产权局认为，NFT主要用于表示数字资产的所有权，例如一件独特的数字艺术品或音频文件可能被“铸造”为NFT，从而使该数字资产的所有权能够通过区块链上的相关条目得到证明和管理。鉴于上述情况，英国知识产权局将不接受NFT单独作为分类术语，但可根据具体情况将其纳入尼斯分类[19]中的现有商品和服务类别。

2022年4月22日，英国高等法院审理并判决的Lavinia Deborah Osbourne v. (1) Persons Unknown (2) Ozone Networks Inc. trading as Opensea案[20]是英国首例关于NFT的诉讼。原告Lavinia Deborah Osbourne女士是一位创业者和区块链专家。她发现自己的加密钱包被黑客入侵，曾购买的两个NFT被转移到了被告Opensea平台上的两个不同钱包中，但无法知悉钱包背后的所有人。原告随即在英国高等法院提出紧急申请，认为其被盗的NFT具有财产属性，要求对其进行冻结，并要求被告Opensea提供相关信息，以便追踪或识别盗窃者。

英国高等法院在没有通知被告网站的情况下，批准了原告的所有申请，并发出了临时禁令和银行信托令。这是英国首次就NFT的法律地位和保护作出判决。这一案件确认了NFT具有财产性质，并且可以受到英国法律的保护和救济。

综上，无论是欧盟还是英国，对NFT的监管思路都是基于其本质特征和功能用途来进行判断和分类，而不是一刀切地将所有NFT视为同一种法律对象。这样做既可以保护NFT市场的创新和发展，又可以防范NFT市场的风险和不良行为，实现监管目标和市场利益的平衡。

5. 中国香港：NFT的红利桥头堡

香港对于NFT的监管思路也做出了符合自身实际情况的选择：香港认可金融化NFT的存在，将NFT宏观地分成了金融证券类NFT和非金融证券类（纯数字艺术品）NFT两部分（详细分类标准尚未出台）。[21]

2022年6月，香港证券及期货事务监察委员会（香港证监会）就已经注意到了NFT的风险，以《提醒投资者注意与不可替代代币相关的风险》[22]为标题在官方网站上发布了风险提示公告。香港证监会表示，与其他虚拟资产一样，NFT 面临更高的风险，包括二级市场流动性差、波动性、定价不透明、黑客攻击和欺诈。投资者应注意这些风险，如果无法充分了解并承担潜在损失，则不应投资 NFT。香港证监会将根据NFT的实质特征和功能，来判断其是否属于“证券”或“集体投资计划”的定义。如果NFT具有金融化特征，那么香港证监会将对其进行相应的监管，以保护投资者和维护市场秩序。

香港证监会首次针对NFT提示风险

除了提示风险，香港证监会也在公告中厘清了需要受监管的NFT类型：

如果NFT是收藏品的真实数字表示，则其相关的活动不属于香港证监会的监管范围。
如果NFT构成集资权益，则营销或分发NFT可能构成受监管活动，除非适用豁免，否则无论在香港或以香港投资者为对象，从事受监管活动的各方均须获得证监会的牌照。
如果有关 NFT 的安排涉及向香港公众提出参与集资的要约，也可能触发《证券及期货条例》下的授权要求。

在实践方面，今年二月数藏中国香港站（NFTChina.hk）正式上线[23]。NFTChina.hk建立在一个遵循国际区块链标准的开放透明的公共区块链基础设施（BSN Spartan Network）之上，为企业提供非加密货币公共链服务。用户将能够使用 NFTChina.hk 将其资产转移到以太坊、Opensea、沙盒或任何其他市场或区块链游戏。即便是中国内地用户也可以在中国监管法规的合规性范围内转化为公链用户。可以看出，NFTChina.hk凭借其庞大且快速扩展的用户，以及更友好的香港环境，打造了一个更加开放和包容的 NFT 平台。

6. 中国内地：NFT数字藏品与“胖虎打疫苗”案

2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布了《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（下称《倡议》）。《倡议》明确禁止弱化甚至调换数字藏品应有的非同质化特性，使其本质上成为金融产品的行为，还禁止以比特币、以太币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具。另一方面，《倡议》允许NFT在推动产业数字化、数字产业化方面发挥一定作用。

因此，在国家相关政策的要求下[24]，国内诸多企业或机构纷纷布局数字藏品产业并上线NFT交易平台，且大多数平台未开启二级交易市场，仅支持个人收藏和转赠功能。因国内对NFT产品金融属性的削弱，更多是对艺术品进行数字化创作，所以被本土化称之为“数字藏品”。NFT数字藏品就是非同质化通证的典型应用场景。

关于NFT数字藏品的法律性质，目前学界广泛讨论。总体而言，NFT数字藏品法律性质的学说主要分为：物权说[25]、债权说[26]、加密数字凭证说[27]、货币说[28]、“网络虚拟财产说”[29]等。即便在法律定性方面仍有讨论空间，作为锚定现实社会真实物品或者线上数字作品的权益凭证，不可否认NFT在现行法律体系下具有财产属性的可能性。在《民法典》定稿之时，NFT尚未进入大众视野，但根据《民法典》第一百二十七条规定：“法律规定或者当事人约定的其他财产权利，依照其规定或者约定行使。”这一条款为新型财产权利的单独立法提供了空间。从立法本意和用语来看，“网络虚拟财产”的具体概念为何，其是否能够包含现今的区块链数字资产等问题，依旧充满争议。但是目前已经有将NFT数字藏品认定为网络虚拟财产，并纳入财产权客体保护范畴的司法实践。

2023年1月，浙江省杭州市中级人民法院审结的A公司（一审原告，二审被上诉人）诉B公司（一审被告，二审上诉人）侵害作品信息网络传播权纠纷案[30]被称为“全国首例NFT数字作品著作权纠纷案”。原告享有某漫画作品的独占性著作财产权，发现有用户在被告B公司经营的平台上私自铸造并出售以该漫画为原型的NFT数字藏品。原告遂以B公司侵害其信息网络传播权为由诉至杭州互联网法院。

一审法院指出，平台用户未经许可通过平台交易NFT数字作品的行为，侵犯了权利作品的信息网络传播权。而B公司所经营的平台在NFT数字作品中直接获得经济利益，且其对平台上交易的NFT数字作品具有较强的控制能力，也具备相应的审核能力和条件，故其应对侵权行为负有较高的注意义务。B公司应依法承担相应法律责任，酌情认定赔偿数额为20000元。被告不服一审判决，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。二审法院经审理后判决驳回其上诉请求，维持了一审判决。

然而，不同于一审法官将NFT数字藏品认为是一种“数字商品”、一种特殊的“物”而由此享有近似“物权”的所有权，二审法院明确NFT数字藏品符合“网络虚拟财产”的特征，具有虚拟性、稀缺性和可交换性、可支配性和排他性，属于财产权客体范畴，并认为NFT数字藏品的拥有者可以在网络上实现对其排他性地占有、支配和使用。综上，可以看出二审法院更倾向承认在NFT作品侵权案中购买者所获得的是一项财产权益。

7. 结语

综上，关于NFT法律定性的讨论和法律实践多聚焦于认定其是否具备金融属性。由此可以看出国内外均注意到了NFT的交易风险，并试图通过政策指导、行业标准、自律公约等进行风险预防和行为规制。当下以互联网、区块链、人工智能为标志的智能科技所催生的“数字化”“网络化”“智能化”革命，对现行法律制度造成冲击和挑战的同时，也为构建新秩序注入了强大动能。随着资产类别的演变、市场的发展以及法律法规的持续推进，不仅是法律定性的问题，NFT与各方主体之间的权利义务关系是否可以达到动态平衡、交易中的著作权归属、侵权及二次交易等问题都需要不断探索。

*本文中任何提及“香港”的表述应被解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。

感谢律师王默,实习生陈佩龄、陈玮聪对本文作出的贡献。

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