引言
近年来，国家在防范和处置金融风险、整顿金融乱象方面持续发力。在一系列专项行动中，部分银行金融机构在公司治理及业务开展等方面存在的不规范问题被进一步深挖。随着“严肃追责”和“追赃挽损”的同步推进，相当一部分从业人员受到问责，其中亦不乏被追究刑事责任的情况。
本轮行业整治中从业人员所涉及的刑事案件，无论是行为类型、涉案金额上，还是责任主体、责任后果上，均呈现出一些不同以往的特点。同时，司法实践中此类案件涉及的罪名、罪数认定等问题往往较为复杂，甚至颇有一定争议，我们认为值得关注。本文将围绕上述话题展开讨论，探究银行从业人员涉刑案件最新动向，并就银行合规建设工作提出相应建议，相关内容仅供与业内同仁交流探讨，不作为正式法律意见使用。
一、 银行从业人员涉刑案件的新特点
(一) 涉案业务类型多样，多罪名交织
以往案件中涉及的通常是涉案人员办理的某笔业务或某一类业务（如贷款类、票据类），因而涉及单一罪名的情况较为常见。而近来的案件呈现多罪名交织的特点，同一个案件中往往涉及多种类型的业务，依不同业务类型、行为类型可能同时涉及多个罪名，包括但不限于：
除此之外，相关业务行为中伴生的行受贿犯罪依然较为高发。
(二) 涉案业务时间跨度较长、资金规模较大
近年来的案件中，办案机关的查处力度较大、查处范围较广，有的案件中甚至追溯到十几年前的业务行为。而且，案件金额动辄上亿，资金规模达数十亿甚至上百亿的亦不少见。由于涉案金额通常是此类罪名定罪量刑的重要因素，相关案件中的责任人员往往被适用最高档的法定刑。
(三) 高层人员涉案数量增多
传统案件中，基层业务人员或者支行、分行人员擅自违规开展业务的情况较为普遍。而本轮整治中，不少案件涉及的是银行总行层面主导开展的系统性、批量性的业务，涉案人员的层次、级别相比以往较高。
(四) 股权与关联交易问题较为突出
银保监会《健全银行业保险业公司治理三年行动方案（2020—2022年）》指出，“股权关系不清、股东行为失范是近年来银行业保险业市场乱象丛生的根源”。在相关刑事案件中，股权及关联交易问题亦成为查处重点，违规业务较大程度上与股东不当干预经营管理、股东及其关联方违规挪用或占用资金有关。
二、 银行从业人员涉刑案件的新焦点
通过对近年来涉银行从业人员所涉刑事案件的实践和观察，我们总结梳理了此类案件在刑事实体法认定上的若干争议焦点，其中较有代表性的有以下五点：
(一) 非吸犯罪中“非法性”如何认定
相关统计数据[1]显示，2021年金融机构从业人员犯罪中非法吸收公众存款罪数量高居首位，共123件，占比达29.01%，是银行等金融机构从业人员高发罪名之一。
根据法律规定，非法吸收公众存款行为需具备“非法性、公开性、利诱性、社会性（不特定性）”四个条件。其中“非法性”包括“未经有关部门依法批准吸收资金”和“借用合法经营的形式吸收资金”两种行为模式，除了主体非法这一形式认定标准，还有行为或手段非法这一实质认定标准。需注意的是，即使是具有合法资质的银行机构，其从业人员也不排除因吸收公众存款的手段、方式、范围违法而承担刑事责任。
当然，在“非法性”的认定上，亦不应作机械理解判断，否则容易使罪名“口袋化”，不当扩大刑事打击范围。在对此要件进行实质判定的过程中，应当结合个案情形，准确判定其行为对资金安全的危害性，明确区分行政违法与刑事犯罪，避免将危害性较小的行政违法行为作为犯罪行为处理。
(二) 国家工作人员（或国有公司、企业人员）身份如何认定
随着国有企业改革的不断深化以及金融市场准入机制的逐步放开，我国目前的商业性银行呈现国有独资、国有控股、国有参股、集体控股、民营控股等多种形式。对于国有独资银行而言，员工身份认定问题通常不具有争议。而在国有资本控股、参股的商业银行中，银行工作人员是否具有国家工作人员（或者国有公司、企业人员）这一身份，往往直接影响具体的定罪量刑。同类的行为，对于不同身份的人员而言，完全可能产生不同的处理。
以国家工作人员和非国家工作人员为例：
根据相关司法文件，国家出资企业中“国家工作人员”主要有两种类型：
1. 一是“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员”。
2. 二是“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”。
尽管司法文件对此问题有了相对细化的规定，但由于实务中情形复杂多样，任命程序不规范、标准不统一的现象客观存在，加上改革、转制、重组中又可能涉及一系列历史遗留问题，常常因此产生争议。对此，仍需在个案中结合股权成分、任命文件、任命主体、任命背景等事实进行综合判定。
(三) 多个罪名竞合如何处理
如前所述，由于银行业务本身的特殊性以及银行从业人员身份的多重性，一旦发案，其涉嫌的罪名往往并不单一，常常触及多个罪名，且数罪之间往往存在牵连或竞合关系，罪名之间的复杂关系也常常使实务中司法认定存在争议。例如：
1. 银行工作人员与他人内外勾结，利用职务便利，对他人的贷款诈骗行为给予帮助，既可能涉嫌贷款诈骗罪（共犯），也可能涉嫌违法发放贷款罪（正犯），如何定性？
2. 某银行工作人员前期为非国家工作人员，后被相关部门任命、提名为高层管理人员，具有国家工作人员身份，在这一前后连续时间内侵占银行财物，前后分别涉嫌职务侵占罪和贪污罪，是否可以数罪并罚？
3. 具有国家工作人员身份的银行工作人员，基于一个整体的决策违规开展了不同类型的业务，是否可以整体认定为滥用职权罪一罪，还是应该按违法发放贷款罪、违规出具金融票证罪数罪并罚？
在以上常见情形中，涉案银行工作人员的罪名及罪数判定，对于其应当承担的刑事责任大小有着重大影响。在罪名单一的情况下，涉案人员承担的责任通常远轻于数罪并罚的情形。在个案中，对于不同情形，如何进行减少涉案罪名、降低刑事责任，仍需依据专业经验、技能，结合在案证据、案件背景，进行精准判断、深入研究。
(四) 通道业务中的刑事责任如何判定
实践中，一些银行业金融机构之间借助同业投资的形式开展贷款业务。在通道业务涉刑案件中，将资金提供方认定为实质意义上的贷款人，一般不存在障碍。资金提供方在此类通道业务亦需承担与“发放贷款”业务一致的审核、尽调等审慎操作责任，否则亦可能承担违法发放贷款罪等刑事责任。
然而，如果是作为通道方的银行，其工作人员是否能够以本单位仅是通道角色为由主张责任减轻或免除，值得探讨。我们理解，在特定情形下，例如通道银行的行为实质上不属于“放贷”行为，那么其工作人员亦存在不构成违法发放贷款罪的空间。但是，如果该银行开展通道业务过程中本身涉及违反监管规定或者违反审慎经营原则，由此导致本单位损失，则相关责任人员仍不排除涉嫌滥用职权罪、玩忽职守罪（或国有公司、企业人员滥用职权、国有公司、企业人员滥用职权）的风险（在具备主体身份要件的前提下）。
(五) 对相关损失的刑事退赔责任如何承担
在违法发放贷款、违规出具金融票证、滥用职权等犯罪中，给金融机构或者国家造成损失是犯罪构成要件之一。那么，刑事案件中构成相应犯罪的银行工作人员是否应承担“退赔”责任？以违法发放贷款罪为例，实践中多数判决中未直接看到责令被告人退赔的表述，但的确也有不少判决责令被告人就其行为造成的损失向银行“退赔”。
此外，银行等金融机构的财产损失还可能是因从银行业务工作人员到高层管理人员自上而下系统性的过错导致，更有甚者来自银行内部工作人员与外部借款人串通、共同导致。此种情况下相关损失如何追缴、责令退赔，银行内部工作人员与外部借款人之间、银行内部工作人员之间的责任范围如何划分，亦容易发生争议。
三、 刑事风险防范建议
结合银行从业人员所涉刑事案件的特点、焦点，从公司治理及合规经营角度，我们建议银行机构可着眼以下几个方面，加强合规制度建设，做好从业人员的刑事风险防范：
(一) 搭建合规管理制度，完善内部监管机制
合规经营是监管机构对银行等金融机构的最基本要求，也是银行业健康持续经营的基础条件。银行应当做好合规制度搭建，补齐制度短板，建立起自上而下的内部监管机制，为合规经营提供夯实制度基础，将刑事风险遏制于萌芽阶段，防范系统性风险。
(二) 关注重点制度构建，谨防关联交易风险
除了整体合规制度的搭建，还应当关注重点领域制度构建。对于风险高发的授信审批、尽职调查等业务模块，应当健全相关工作制度，规范业务操作模式。例如，对于涉及股东及其关联方的业务应严格遵循商业银行关联交易规定，完善关联交易审查制度，加强关联交易审查，做好关联交易风险防范措施，绝不应放松审查、降低要求。
(三) 加强合规文化建设，提高合规工作意识
银行的合规经营，不仅要有完善的合规制度，更应保障合规制度落到实处。银行应当加强合规教育，通过开展法律风险防范、职业道德培养等系列讲座，营造良好的合规氛围，培养从业人员合规意识。同时，通过合理的合规工作核查及奖惩机制，使合规工作制度在日常工作中落实，合规经营理念在日常工作中树立。
(四) 建设信息化监管体系，实现业务操作全面留痕
信息化技术的发展也为银行工作的合规开展提供了便利条件。银行可通过电子审批、权限管理等技术，明确权责清单，规范员工业务操作，实现信息化管理，并存储员工操作痕迹，确保每一项业务经手人留痕，一方面是提高从业人员对自身经手业务的责任意识，另一方面也是从责任划分角度给予从业人员合理保护。
感谢实习生曹沥对本文作出的贡献。
参见中国司法大数据研究院：《2021年中国金融机构从业人员犯罪问题研究白皮书》。
