2023年4月19日，美国商务部产业安全局（下称“BIS”）公布了其有史以来的最大一笔行政处罚，以违反美国《出口管理条例》（下称“EAR”）为由，对知名硬盘制造商S公司处以3亿美元的罚款。这一处罚也是自2020年BIS对EAR下外国直接产品规则（下称“FDPR”）进行实质性修订后，对违反FDPR行为的首个行政处罚。在此，我们结合BIS所披露的案件信息以及BIS近期发布的执法备忘录，对BIS未来的执法动态进行简要梳理，希望能够对大家有所启发。
一、案情简介
根据BIS公布的和解协议显示，在2020年8月，BIS正式对FDPR进行了修订，创设了针对实体清单脚注1实体的FDPR（下称“实体清单脚注1 FPDR”），以加强对于相关实体的针对性出口管制。根据目前的实体清单脚注1FDPR，如果存在以下情形时，出口方必须从BIS处取得许可证才能进行相关交易：
然而S公司在实体清单脚注1FDPR发布后，并未如其他硬盘供应商般终止向实体清单脚注1实体供货，反而基于错误认为其在美国境外生产的硬盘不受实体清单脚注1FDPR的规制，可以正常向相关实体供货。在对S公司的调查中，BIS认定，S公司的相关硬盘从以下角度进行分析，应当认为受实体清单脚注1FDPR的相关规制：
- S公司在硬盘的生产工艺中，会采用全自动激光表面检测仪来对其成品进行检测、品质监控和不良品分析。相关检测仪的ECCN编码为3B992，且上游技术为原产于美国且ECCN编码为3E991的技术。BIS认为：“参与到任何生产阶段的任何设备对于相关产品的生产均属于起到基础性作用的设备”。因此，BIS认定基于相关全自动激光检测仪进行检测的相关产品属于受实体清单脚注1FDPR限制的物项；
- S公司用于生产硬盘的晶圆所涉及的设备同样归入ECCN编码3B992范畴，且上游技术为原产于美国且ECCN编码为3E991的技术。因此，相关晶圆同样属于受实体清单脚注1FDPR限制的物项，在知晓的情况下将其用于组装向实体清单脚注1实体供应的商品也同样受到限制。
与此同时，BIS进一步基于以下理由认定S公司对于相关交易存在违规风险是知晓的：
- 2021年1月27日，S公司的一家设备供应商曾向其发送通知，告知其相关设备受EAR管辖，并明确说明相关设备的上游技术ECCN编码为3E991，但在收到该通知后，S公司仍继续和实体清单脚注1所列实体进行交易；
- 在S公司的业内多家竞争对手均宣布终止与相关实体开展交易的同时，S公司却大规模与实体清单脚注1所列实体开展交易，甚至与其签订了战略合作协议，成为其关键战略供应商。
综合以上事实情况，BIS最终认定在2020年8月至2021年9月间，S公司及其附属公司共计发生了429笔违规交易，并最终对其施以3亿美元的罚款。相关罚款需在5年内分期支付完毕。作为和解协议的一部分，BIS还对S公司附加了多年审计要求（multi-year audit requirement）和五年的出口禁令（five-year suspended Denial Order）惩处措施。
二、BIS近期执法动态的相关启示
作为迄今为止BIS最大的行政处罚案，也是第一起基于全新FDPR进行的行政处罚，S公司案在2021年调查正式开始之际便引起了业内的广泛关注。而在S公司案以外，BIS近期还进行了一系列新的执法动作，包括在4月18日公布了新的关于主动披露的执法备忘和在3月21日与财政部海外资产控制办公室（下称“OFAC”）联合对另一家知名企业M公司进行了处罚。而近期的这些相关执法备忘和处罚案例，对于企业把握BIS的未来执法走向，防范违规风险非常具有借鉴价值。具体而言，企业需要在以下方面做好相应准备：
1. 正确理解规定要求，对公司业务风险进行全面梳理
如前所述，本次S公司被处罚的主要原因在于其对于实体清单脚注1FDPR适用的错误理解。而本次BIS明确在行政处罚决定中说明：“对于实体清单脚注1FDPR的理解，需要评估整个生产流程来确定在生产制造过程中是否用到了特定的受控技术或软件。” BIS于2020年8月之后公布的一系列FDPR（包括：俄罗斯FDPR、俄罗斯 MEU FDPR， 实体清单脚注4 FPDR，先进计算FDPR和超级计算机 FDPR）均采用和实体清单脚注1FDPR相似的监管逻辑，因此，BIS在本案中对于实体清单脚注1FDPR的厘清对于其他FDPR的适用也具有极高的参考价值。由于基于FDPR的监管逻辑与BIS在传统出口管制体系下基于最低成分含量规则（De Minimis Rule）的监管逻辑完全不同，企业如果就相关新规进行针对性的供应链风险重新评估，那么在对受相关FDPR限制的实体提供商品、技术和软件时，很可能会遗漏关键信息，从而导致评估结果出现偏差。因此，任何新规发布后，企业都应当基于新规要求，及时对相关业务进行风险评估，对于一些关键概念，如构成FDPR中重要认定标准的“基础性”，应当由法务、业务等部门联合对相关开发工具、生产设施进行针对性分析，必要时也可寻求相关供应商的确认，以防止出现认定偏差。
2. 对外部获取信息和保存记录保持敏感性，留意“红旗警示”
S公司案中另外一个核心要点在于BIS对于S公司违规行为知晓的认定。S公司的相关记录显示其设备供应商曾提示其所提供设备受到EAR新规的规制，以及其接收到外部同业对手终止类似交易的操作安排，均被BIS认定S公司对违规行为处于“知晓”状态。根据EAR第772.1节，“知晓”的含义非常宽泛，任何对相关违规环境的整体知悉程度，例如实际知道、有理由知道和有理由相信，均可能构成知晓。这意味着知晓的认定并不仅限定于相关实体是否实际意识到违规行为的存在，也包括其是否意识到违规行为在未来可能发生的高度概然性。因此，企业对于在日常经营活动中从客户和供应商处所获取的任何出口管制相关文件，例如最终用户声明、合规承诺函等，均应当对相关书面文件上所列明的信息予以重视，并对其可能产生的影响进行确认，而不是简单地“已阅留存”，忽视其中所载明的信息和要求，这可能在未来的BIS执法调查中将企业置于十分被动的位置。此外，企业除了进行自我评估外，也应该关注市场同业针对行业新规的最佳实践安排，并和自身业务安排进行差异性比较，作为确认自身业务安排合规性的重要参照物。
3. 重视主动披露和潜在举报
与S公司同期受到处罚的还有另一家知名企业M公司。但是相对于S公司，M公司的整体违规时间虽然长达7年，且涉及1339宗违规交易，但M公司的罚款成功从404,646,121.89美元的基础罚金降至 3,327,896.86美元（OFAC和BIS罚款累计），其中很大的一个原因即在于M公司成功向BIS和OFAC进行了潜在违规的主动披露。而在2023年4月18日BIS发布的《明确关于主动披露及涉及他人披露的政策》（“Clarifying Our Policy Regarding Voluntary Self-Disclosures And Disclosures Concerning Others”）的执法备忘录中，除了强调了自2022年6月30日开始的关于违规行为双轨制处置（即：对于可能威胁美国国家安全的严重的违规行为将实施更为严厉的处罚措施，对于主动披露案件采取简易处理机制，轻微违规案件的处理时间缩短至60天，且不予罚款），并予以进一步的主动披露优化机制外，还进一步设置了新的举报奖励机制，鼓励对其他企业或者个人实施的违规行为进行检举。具体而言，BIS在后续执法过程中将采取以下措施：
1) 对于涉及自身的违规行为而言，BIS对于主动披露自身违规行为的实体将提供实质性的罚金减免；然而，如果违规方选择故意隐瞒相关违规行为，该等隐瞒行为将被认定为“加重情节”，从而使其面临更为严峻的处罚。
2) 对于掌握的他人违规线索而言，如果举报人能够向BIS检举他人的违规行为且该检举能为BIS的下一步实质行动提供线索的，该举报行为会被视为“减轻情节”，可以用于未来BIS对于举报人的后续潜在处罚的减免，即使相关违规行为与BIS的调查事项并不相关。不仅如此，如果被举报行为不仅仅涉及出口管制违规，还可能涉及制裁违规事宜时，举报人还可能因此获得额外的金钱奖励。
可以预见，这一系列措施将大大加强BIS对于主动披露和举报措施的激励程度，相当于鼓励所有实体通过向BIS提交其掌握的违规线索，在日常积累“免死金牌”，以备未来之需。而对于中国企业而言，上游供应商（特别是美国供应商）基于出口管制所进行的现场审计和访谈所掌握的线索，将有越来越大的可能会被其用于向BIS进行报告，而在该等情况下，任何试图掩盖和隐藏历史违规线索的做法均可能导致更严厉的处罚。中国企业能够采取的最有效应对方法，便是定期进行合规审计和内部调查，以便提前发现违规线索，并抢在其他公司的举报之前，进行主动披露，并尽可能争取减轻处罚。
三、结语
本次S公司的处罚案和近期的一系列执法备忘和举报只是美国政府在出口管制领域逐步调整和加强相关执法措施的冰山一角。2023年2月17日，美国司法部和美国商务部还联合成立了颠覆技术出口违规执法工作组，对于涉及技术出口管制的违规行为进行专项打击，这也意味着在出口管制领域，刑事违规的风险也正越来越高。有鉴于此，中国企业务必应提升自身合规意识，对自身现有违规风险进行识别并及时应对，并时刻根据最新的出口管制规定对自身业务进行相应调整，以尽可能减轻和防范潜在风险。我们近期协助多家企业在出口管制领域成功进行了相关的内部调查，如相关企业有此需求的，可以和我们进行联系。
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