川渝两地高院建工新规评析

2022年12月28日，四川、重庆两地高院共同出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）。《解答》在《民法典》《建筑法》《招标投标法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建工司法解释》，原解释简称《原建工司法解释》）等规范框架下，结合建筑业改革发展趋势，回应了司法实践中高频易发且法律适用混乱的痛点，就施工合同效力、工期、工程质量、工程招投标、司法鉴定、工程价款优先受偿权、实际施工人权利义务等问题中的常见争点明确了裁判规则，统一了裁判尺度。为规范川渝两地建筑市场竞争秩序提供了积极的规范指引。笔者试结合有关制度沿革，浅析《解答》相关亮点。

一、合同效力

《民法典》施行后，于建设工程施工合同而言，诸多普遍性的规则依然适用，特别是合同效力相关规则。2021年1月1日施行的《新建工司法解释》，整合了《原建工司法解释》的内容，在施工合同效力方面，未作实质变化。关于合同效力判断的原则，根据《民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，建设工程施工合同无效主要有四种情形：1.承包人未取得建筑业企业资质或超越资质等级签订的施工合同；2.挂靠行为签订的施工合同；3.必须招标项目未招标或中标无效签订的施工合同；4.转包、违法分包签订的施工合同。《新建工司法解释》对以上四种无效情形适用做了较为详细的规定。鉴于建工领域纠纷的复杂性，总体而言，既有规范仍较为粗放，很多内容尚需细化。《解答》在此基础上，新增一项裁判规则并细化统一了四类常见合同效力认定的标准，具有较强的实践性。

(一) 明确无效合同中“管理费”的裁判规则

《解答》在第六条明确一项裁判规则，实际施工人不能以合同无效为由要求已收取“管理费”的建筑施工企业（包括转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业）予以返还；未实际参与施工、组织管理协调的建筑施工企业请求实际施工人支付约定的管理费，或者实际施工人请求建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，即无论是“请求支付”还是“请求返还”“管理费”诉求的，人民法院均不予支持。上述规定对建筑业加强行业治理、推动行业改革提供了司法指引。

“管理费”是建筑市场前期发展的特殊产物。建筑行业关系国计民生，《民法典》《招标投标法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》及相关司法解释等对其设置了严格的市场准入条件。承揽工程必须具有相应等级的施工资质，且不能超过其资质等级许可的业务范围承揽工程。但建筑市场违反施工企业资质管理规定，通过挂靠、联营、内部承包等违规形式借用有相应资质的建筑施工企业名义，承揽建筑工程的情况比比皆是。原因就在于建筑行业属于薄利行业，资质等级高的建筑企业以挂靠、联营、内部承包等形式吸纳没有资质的工头，准许其借用本企业资质证书对外以被挂靠单位名义承揽工程，可以迅速扩充市场份额，同时收取大量管理费（出借施工企业资质费用），增加企业利润。鉴于建工领域合同纠纷的复杂性，确实存在一些无效合同按有效处理的规定。对于无效合同中的“管理费”是否应予支持，“同案异判”“异案同判”的情况大量存在。但“管理费”不同于“工程价款”，对后者在无效合同作特殊规定，主要基于对实际施工人权益的保护，显然不宜将其扩大到“管理费”。

而对实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业，考虑到该等主体在“管理费（出借施工企业资质费用）”的范围外还产生了真实的管理工作，因此《解答》并未排除该等主体请求实际施工人支付实际产生的管理费。此举也是意在将“任何人不得从其违法行为中获利”这一民法基本原则，贯彻于建设工程施工合同司法裁判的执行层面，实现各方利益衡平保护。

(二) 细化了四类常见合同效力认定的标准

《解答》第二、三、八、十二条分别对装饰装修合同、农民自建建筑物施工合同、内部承包合同、非必须招标工程项目招标前进行实质谈判所签合同效力如何认定予以明确。主要涉及施工资质与“黑白合同”。

1. 关于装饰装修合同、农民自建建筑物施工合同中，施工资质对合同效力的影响，《建筑法》及相关行政规范有细化规定，《解答》予以吸收。

具体而言，关于装饰装修工程的定义，2002年住建部发布《住宅室内装饰装修管理办法》，对“城市从事住宅室内装饰装修活动”实施监督管理。《建筑法》《建设工程质量管理条例》《关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的意见（原建设部）》等规范性文件关注的重点在于监督装饰装修工程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的行为。因此，室内装饰装修工程有别于《建筑法》调整的“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，不属于建筑类法律的调整范围；但外玻璃幕墙、室内大堂装潢等工装工程，可以成为建筑施工合同中的专业分包工程。据此，《解答》明确家庭居室装饰装修工程中的承包人不具备相应的施工资质的，不影响装饰装修合同的效力，但装修活动涉及变动建筑主体和承重结构，或者法律、法规要求承包人应具备相应施工资质的除外。

关于农民自建建筑中的施工资质问题。依据《建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条规定，（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。……（三）对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。即农民自建两层（含两层）以下住宅、建设工程投资额不超过30万元、建筑面积不超过300平方米的农村建房无需施工资质，反之则需要施工资质。《解答》在第三条作出了相同的规定。

2. 归纳既有司法裁判经验明确内部承包合同效力的认定标准。建筑企业在内部管理方式上，企业员工，或不具有独立的法人资格的内设机构或分支机构可以进行内部承包。内部承包并未被法律禁止，是一种合法的生产组织形式。实践中，经常有挂靠人与被挂靠人签订内部承包合同来实施挂靠行为的情况，以合法形式掩盖非法目的。如何区分挂靠与内部承包是实践中的一大难点。《解答》第八条从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系；承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供；是否共担风险共享利益等几个维度提出了六项具体判断标准。

3. 在招投标环节，明确必须招标的工程项目认定的时间节点；否定非必须招标项目中“先定后招”合同的效力。

随着国务院“放管服改革”和建筑业改革，必须招标的范围大幅缩减。按照“该放的要放到位，该管的要管好”“确有必要和严格限定”的原则，依据《招标投标法》《招标投标法实施条例》、国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）等相关规定，原有12大类必须招标的范围缩减到5大类，即煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输机场设施项目；电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；城市轨道交通等城建项目。大幅放宽对市场主体，特别是民营企业选择发包形式的限制。据此，审判实务中常见的商品房住宅项目、教科文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等，均不属于必须招标项目。在实务操作层面，对于如何认定是否属于必须招标的工程项目，《解答》第一条援引上述规范作出法律适用的指引。对于如何界定争议工程项目是否属于必须招标项目，《解答》第一条在时间节点上选择了“起诉前”而非“订立合同时”，即对于订立合同时属于必须招标的工程项目，起诉前属于非必须招标工程项目，应认定为不属于必须招标的项目。体现了“放宽”的精神。

同时，在上述改革背景下，对于非必须招标项目“先定后招”的合同效力问题，司法实践既要正确理解和切实贯彻契约自由原则，又要充分认识施工合同的特殊性。一方面，“黑白合同”在裁判结果上不能使当事人因合同无效获得比合同有效更多的利益。另一方面，尊重招投标市场化手段的程序价值。对此，《招标投标法》第二条有明确规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。因此，不论是否属于依法必须进行招标的项目，市场主体选择招标方式的，应当遵守《招标投标法》及实施条例等相关规定。《解答》第十二条认为，在非必须招标项目中，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于“先定后招”实质性谈判的行为，应属无效。《解答》否定非标项目“先定后招”合同的效力，是平衡契约自由与契约正义关系的合理选择。

在此值得提及的是，“议标”作为建设工程领域中广泛应用的采购程序，容易与“公开招标”“竞争性谈判”相混淆。“议标”发源于国际建设工程项目采购，实质上即为谈判性采购，是采购人和被采购人之间通过一对一谈判而最终达到采购目的的一种采购方式。实践中，对非必须招标工程项目，采购人开展“议标”程序前，会向某几家供应商发出“招标文件”，供应商结合“招标文件”制作“投标文件”，后续与采购人进行实质性谈判，实质性谈判时供应商通常会对报价等其他商务条件进行多次调整。“议标”结果确定后，采购人通常会发出“中标通知书”并与承包人签订相应施工合同。如此，司法实践常常会将此种“议标”程序理解为“先定后招”，理由为采用了招投标程序订立施工合同但在中标前与投标人进行了实质性谈判，而事实上发承包双方均未将“议标”理解为招投标程序。我们认为，《解答》中虽未涉及此类情形，但若实践中“议标”所涉工程采购大部分并不涉及《招标投标法》需要保护的市场公平竞争、市场交易透明度等法益，不宜一律认定为“先定后招”。因此，对于名义上为“招标”而实际为“议标”的建设工程合同订立程序，还需实质性考量合同订立程序是否合法以及相关法益是否被侵害，进而综合判断“议标”程序订立合同之效力。

二、工程造价与工程价款

(一) 明确工程造价咨询的启动原则

工程造价信息与工程价款纠纷息息相关，《新建工司法解释》在第二十八条至第三十四条有较为系统的规定。概括而言，鉴于建工领域的专业性与复杂性，涉及工程造价和工程价款确定的问题，有约定从约定，没有约定或约定不明的，是否启动司法鉴定，原则上要尊重双方合意。单方提出的鉴定申请等，人民法院一般不予支持。根据最高院相关释义中的解读，民事诉讼领域的诚实信用原则大致可以分为两类：一类是行为意义上的诚实信用；另一类是实质意义上的诚实信用。以工程价款结算协议为例，事前达成的协议即为行为意义上的诚实信用，一般要遵守。如果事实上存在实质意义的诚实信用问题（包括质量问题等），即使当事人达成了结算协议，也可以向法院申请鉴定，启动工程造价鉴定程序。但申请鉴定一方当事人必须有明确的证据证明结算协议无效或不符合实质意义上的诚实信用。

对于工程造价咨询的启动，《新建工司法解释》没有明确规定。实践中常见的问题主要是双方约定工程造价以第三方的咨询意见为准，一方当事人单方委托第三方出具的咨询意见能否作为确定工程造价的依据。对此，《解答》第七条明确的裁判规则为，单方委托第三方出具的咨询意见原则上不能作为确定工程造价的依据，但双方当事人通过委托合同或者其他方式明确表示接受咨询意见约束等情况除外。基本上沿用了《新建工司法解释》关于启动第三方评价体系需遵守双方合意的原则。

对于工程造价咨询意见的适用，《解答》未作出规定。值得注意的是，《新建工司法解释》对此作出了不同于“司法鉴定”的规定。《新建工司法解释》第三十条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。原因在于当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的意见，本质上属于专业咨询意见，属于民事委托合同中受托人完成的工作成果，与《民事诉讼法》第六十三条规定的鉴定意见在委托主体、性质和内容上不同，不具有司法鉴定意见的效力。进入诉讼后，一方当事人不认可之前的造价咨询意见而申请鉴定的，人民法院应予准许。如果当事人之前已明确表示均受该咨询意见约束的，相当于双方达成了委托他人结算的协议，诉讼中再申请鉴定，人民法院从诉讼诚信出发，认为已与其之前的自认相矛盾，鉴定没有意义，一般对其鉴定申请不予准许。

(二) 明确审计单位未能出具审计意见的处理方式

对于当事人请求以审计单位的审计意见作为确定工程造价依据的处理，《解答》第五条对审计意见的适用依然遵从了“有约定从约定”的基本原则，即建设工程施工合同未约定工程造价以审计单位的审计意见或者财政评审机构作出的评审结论为准，当事人请求以审计单位作出的审计意见、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价依据的，人民法院不予支持。实践中，对于审计审核长期没有结果致使工程价款无法确定，或者审核结果与工程实际情况不符或者与合同约定不符的，当事人申请造价鉴定的，人民法院一般会对审计单位未能出具审计意见的原因进行审查。申请鉴定方需举证审计存在上述问题的事实，认为确有必要的，一般会予准许。《解答》仅对承包人一方申请司法鉴定确定工程价款时，审计单位未能出具审计意见的情况提出了处理意见，即在发包人或审计单位（未在合理期间内出具审计意见或未能作出合理说明）有过错的情况下，承包人可以申请司法鉴定确定工程造价。而“合理期间内”的确定，则需人民法院根据审计资料报送时间等具体情况综合确定。

(三) 增加固定价合同价款的调整方法

司法实践中，对于当事人约定按照固定价结算工程价款的案件，如果一方请求鉴定，另一方也同意鉴定的，也即双方当事人都同意对建设工程造价进行鉴定，可以视为双方已经对原来固定价结算的条款重新达成了一致，人民法院一般同意进行造价鉴定。但实践中大量存在的问题是单方提出鉴定申请如何处理。对此，《原建工司法解释》第二十二条规定，一方当事人在诉讼中请求鉴定，人民法院不予支持。《新建工司法解释》第二十八条对此未做实质性变化。这种一刀切的处理方案，确实有倡导契约诚信、化繁为简，快速定分止争的效果，但难以全面回应建设施工环节普遍存在的设计变更、市场环境变化等因素对工程价款的客观影响。《解答》第十三条和第十五条，在《新建工司法解释》原则规定的基础上，增加固定价合同价款的调整方法。

一是对于合同约定的合理风险范围和风险费用，依然按照《新建工司法解释》的规定处理。对于因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的，有约定从约定，没有约定或者约定不明的，由当事人协商解决，不能协商一致的，可以通过参照合同约定标准、行业标准结算。对于新材料、新工艺等行业标准规范不明的项目，可根据市场行情据实结算，兼具实操与前瞻。

二是明确固定总价合同未完工即终止，已完工部分质量合格的可采用“价款比例法”进行结算。由鉴定机构根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再用合同约定的固定总价乘以该比例确定发包人应付的工程价款，体现据实结算的基本精神。而未完工及终止的工程所涉及的索赔（如周转材料浪费索赔及可得利益损失等），由于不涉及建设工程造价结算，且解决路径较为明确，《解答》未予涉及。

三、实际施工人的权利保护

(一) 合理限制实际施工人的范围

关于建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围的确定，《解答》第九条明确，仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人。且规定此类主体不能依据《新建工司法解释》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利。即，此主体不享有实际施工人的权利，不能突破合同相对性向没有直接合同关系的发包人主张权利。

一方面，劳务分包与劳务合同不同。《建筑业企业资质标准》（住建部建市〔2014〕159号）将资质类别规定为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中，施工劳务序列不区分类别和等级。劳务分包合同是施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业法定资质的企业完成的活动。比如消防工程中，把其中所含劳务部分交给劳务企业，称为劳务分包。与专业分包不同，劳务分包有自己的特质。包括木工、砌工、抹灰、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水电暖等十三个类别。劳务分包合同性质上属于施工合同，不是劳务合同或者劳动合同。劳务分包的本质是将施工劳动区分为复杂劳动和简单劳动，将其中的简单劳动剥离出来交由劳务分包企业承揽。劳务分包中的实际施工人享有工程价款优先受偿权，应是独立完成诉争工程建设项目基础和主体结构施工并经验收合格。对于施工现场短期施工的众多的零散施工人，如施工队或者自然人，从施工资质的角度，不宜认定为实际施工人。司法实践中，对于农民工、劳务班组，界定现场有多少施工队或几个自然人进行施工，他们之间的关系是各自独立还是存在从属关系，工程量多少，工程欠款多少等，都是剪不断理还乱的问题。

另一方面，《新建工司法解释》出台后，进一步规范实际施工人范围有积极的意义。法律拟制的实际施工人的外延，一是转包合同的承包人，二是违法分包合同的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。其制度基础来源于对无效施工合同中施工人权益的保护。原《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规对有效施工合同施工主体的表述为：承包人、总承包人、承包单位、总承包单位、建筑施工企业、施工人等；《原建工司法解释》第一条、第四条、第二十六条等条文规定，为区分有效施工合同中的施工主体的上述表述方式，创设了“实际施工人”的概念，专指施工合同无效情形下，从事施工作业的自然人或法人，包括低于法定资质的施工企业、无施工资质的工贸企业、不具备施工资质的包工头等。《新建工司法解释》第四十三条延续了《原建工司法解释》保护实际施工人主要是农民工合法权益的精神，允许实际施工人直接向发包人提起诉讼。甚至更进一步，规定人民法院应当根据当事人申请或者依据职权，主动追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，并以查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额为先决条件，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任。《解答》基于施工资质规定和建筑施工中劳务分包的实际生态，明确实际施工人的范围，既考虑到了放低保护施工主体门槛的初衷，也明确了司法导向，即法律拟制“实际施工人”的概念并赋予其享有工程价款优先受偿权，属于一定时期迁就建筑市场实际情况而作出的权宜之策。长远看，规范“实际施工人”的范围与权利，是回归法理和法条本身所蕴涵的法律精神的必由之路。

(二) 明确优先权起算与工程价款受让人的权利

首先，优先受偿权是否已过保护期与优先受偿权受保护的起算点紧密关联。《新建工司法解释》第四十一条规定，当事人对工程款付款时间没有约定或者约定不明，优先受偿权受保护期的起算点为“发包人应当给付建设工程价款之日”。但施工合同履行中，发包人应给付工程价款的时点不止一个。相反，因施工合同履行的长期性，发包人需要支付承包人的工程款包括预付款、进度款、结算款、保修金等，应付工程款的时点不易确定，司法解释对此没有给予明确定义。实践中对起算点的常见争议主要包括：1.作为优先受偿权起算点的“应付工程款之日”是否包括应支付进度款的时点？2.作为优先受偿权起算点的“应付工程款之日”是否可以从应返还保修金之日起算？3.发承包双方协议变更应付工程款时间，能否将变更后的应付工程款时点作为优先受偿权的起算点？4.作为优先受偿权起算点的“应付工程款之日”是否应从结算工程款确认之日起算？

其中，对于前三个问题，最高院相关释义有具体的倾向性意见。[1]对于“从结算工程款确认之日起算”的问题，司法判例多参考《新建工司法解释》第二十七条确立的事实节点予以解决。《解答》第十六条作出了相同的规定，统一了此类问题的法律适用。

其次，目前相关法律和司法解释对优先受偿权能否随工程款债权一并转让并无规定。对于优先受偿权的规定主要涉及权利主体、受偿范围、行使条件及行使期限等。审判实践中，上至最高院下至地方法院，同案异判的情况长期存在。裁判结果相同的案件，对优先权性质的界定或裁判思路也不尽相同。最高院发布的公报案例与近年来出现的同类案件的裁判观点也截然不同。[2]这一争议带来的不确定性，一方面损害了法律规则的预测作用，削弱了司法权威；另一方面也打击了建设工程价款债权交易市场的发展。不论从市场还是从司法的角度来讲，明确建设工程价款优先受偿权是否可随工程款债权一并转让无疑成为迫切的需要。部分地方法院对此制定了相关的指导意见，以求统一本地区的裁判规则，但不同地区法院的意见存在差异。广东、江苏、山东等地高院或地市规范支持优先受偿权可以随工程款债权一并转让；[3]河北高院的指导意见则持否定态度。[4]两种观点的争议焦点主要在于优先受偿权的性质是法定抵押权还是法定优先权，以及优先受偿权是否具有专属性，司法实践中是否应当从严把握等。

鉴于法律对法定优先权尚无明确的制度规则，在司法实践中秉持更为严格的解释规则，在最近的一些判例中得到支持。在法律未规定法定优先权可以由承包人之外的其他人行使的情况下，应当认为优先受偿权专属于承包人，故而否定非承包人行使优先受偿权的主体资格，即其他人不能通过承包人转让工程款债权而取得优先受偿权，如（2019）最高法民申3349号民事裁定书倾向于此观点。《解答》第十七条也采纳否定说，明确了川渝地区的裁判规则，即建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，行使主体应限定为与发包人形成建设工程施工合同关系的承包人，建设工程价款债权转让后，受让人并不能代替承包人取得优先受偿权。总体而言，上述关于优先权制度的规制，体现了地方司法顺应建筑业改革趋势作出的适度调整。

四、中标通知书发出后的法律效果

关于中标通知书发出后，一方无正当理由拒绝签约应承担的责任范围，实践中存有分歧。主要原因在于对中标通知书性质为预约合同还是本约合同存在争议。就法理而言，招标公告性质为要约邀请；投标性质为要约，是按照招标人要求，在规定期限内向招标人发出的包括主要合同条款在内的意思表示。就法律规范看，招投标文件不同于一般的要约和承诺，受制于招投标法律体系的严格限制。《招标投标法》第四十五条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从法条文义内容看，“自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，属于将来订立合同的行为，其性质为预约合同。就施工合同的特点而言，认为中标通知书为预约合同也符合实际需要。中标通知书具备施工合同主要条款包括：承发包双方、施工范围、工期、工程价款、工程结构、工程质量标准，甚至违约责任、索赔责任等，但尚有大量的不完善条款和不确定条款，需另行订立合同予以补充和完善。

将中标通知书认定为预约合同的实践困惑在于，违约人在缔约过失责任范围内赔偿守约方成本费用，可能导致违约成本过低。以招标人违约为例，投标人为了获得某个招投标工程，可能已经做好了所有的施工准备，包括设计图纸、制作商务和技术标书、施工组织等，付出了大量的人力物力，仅在缔约过失责任范围内获得赔偿，可能存在利益失衡。对此，《招标投标法》在赔偿范围上做了调整，第六十条第一款规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。依照上述法律规定，中标通知书发出后，招标人不与投标人签约的损失，可以超过履约保证金数额据实赔偿，赔偿的法理基础为缔约过错和信赖利益，并未否认中标通知书属于预约合同的性质。《解答》在此基础上，补充规定了招标人违约情形下的责任承担范围。第十一条规定，于中标人而言，其主张退还投标保证金的，人民法院将不予支持。于招标人而言，招标人无正当理由拒绝签约时构成违约，没有约定招标人违约责任时，中标人有权请求招标人返还投标保证金并参照投标保证金数额赔偿损失。招标人承担的违约责任类似于定金双倍返还。实际上也参照了《招标投标法》对责任范围的规定，视为一种违约责任。

总体而言，《解答》对川渝地区建工司法审判中裁判观点不一、规范时机成熟的问题进行了一定的规制；对建设工程招投标领域中各省法院尚未统一裁判思路的问题给与了首次回应，体现了地方指导意见着力解决建工裁判领域“模糊地带”的司法态度，对川渝地区建设工程施工合同的订立、履行将产生积极的影响，也为该领域司法裁判技术的规范与进步贡献了地方智慧。相信随着川渝地区司法实践的进展，一些经实践检验合法合理的司法经验，将会更多地体现到全国的司法判例之中。

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