缄默之契生裂痕——论经营信息商业秘密保护的新难点

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近年来，我们以刑民交叉、以刑促民的综合性争议解决策略成功代理了包括涉“蜜胺”发明专利及技术秘密案（被最高人民法院评为“新时代推动法治进程年度十大案件”）在内的众多侵犯商业秘密案件。从实践中看，目前涉及商业秘密的案件仍以技术秘密纠纷为主，但以客户名单为代表的经营信息类商业秘密案件也开始多发，并成为众多企业关注的新热点。比如员工带着客户名单作为“投名状”投奔新东家，再如竞争对手点对点挖人撬走客户资源的情况都屡见不鲜。

相比于技术秘密的具象化，经营信息的法律标准则略显抽象，客户名单能否作为商业秘密保护，哪一种类型的经营信息达到了商业秘密的门槛，保护智力付出与大厂垄断信息如何平衡，这些争议在刑事控告的司法实践中也更为突出：

• 经营信息的非公知性能否鉴定？
• 经营信息的权属归谁所有？
• 经营信息的涉案金额如何计算？
• 侵权行为的线索如何发现、取证？

本文将结合我们的办案经验和对公开案例的梳理，逐一分析上述问题，让企业了解经营信息类商业秘密刑事案件的热点与难点。

一、经营信息的非公知性能否鉴定？

企业的经营信息包罗万象，而能够作为商业秘密保护的经营信息必然要满足商业秘密非公知性、保密性和价值性的“三性”特征。其中保密性和价值性都可以由公司组织证据进行证明和论证，而非公知性一般依赖于查新检索和鉴定报告。不过不同于技术信息，经营信息能否通过鉴定证明其具有非公知性一直存在较大争议。

1. 办案指引与司法实践的差异

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。[1]可见，司法鉴定的运用强调的是“技术”或“专门知识”，是一个求真的判断。而经营信息是否属于非公知，更多是一个价值判断。既然是价值判断，那么权限是交给鉴定人员还是司法人员，就成为第一个争议的焦点。河南、上海、江苏、北京、山东等省（市）人民法院在审理侵犯商业秘密纠纷案件指南中都曾明确：商业秘密司法鉴定仅适用于“技术秘密”。

比如北京市高级人民法院发布的《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》在答复“能否委托鉴定部门鉴定信息是否构成商业秘密”时，明确“某一信息是否构成商业秘密是在适用法律对事实进行认定后产生的结果，不宜委托鉴定部门鉴定。”再如江苏省高级人民法院发布的《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》中也对技术信息和经营信息的非公知性认定方法进行了区分，只有技术信息才能通过科技查新检索报告、技术鉴定等手段认定非公知性。

但实践中，如果没有第三方出具的鉴定意见，刑事控告可能连案件受理都存在困难。在我们经办的几起客户名单商业秘密案件中，权利人为了打消侦查机关的顾虑，尽快推动案件受理与立案，在报案时仍会委托鉴定机构出具《鉴定意见》。但这并非一劳永逸之举，在后续的司法程序中，类似的鉴定或只能作为专家意见来参考，法庭仍保留司法认定的权力。因此，相关的信息是否属于商业秘密的保护范畴，仍然是被害人和被告人在法庭上较量的最重要战场。

2. 认定经营信息非公知性的要点

无论是鉴定机构的鉴定，还是司法机关的认定，判断经营信息是否具有非公知性，一般会从以下三点入手：

第一是公知检索。类似技术信息的查新检索，对于经营信息是否属于公知信息也要先在互联网等公开领域进行检索。一般来说，除非侵权人将该信息公开，否则一家企业的经营信息是不会通过公开领域检索就能获取的。比如客户名单，即使能查询到名单中的部分客户信息，但汇总合并的全部名单一般不可能在网上被整体公开。

第二是分析经营信息是否具有非易获得性。所谓非易获得性，就是要求权利人为经营信息的形成付出过智力或精力上的努力，使得该信息有别于基础信息的简单列举，并且无法通过公开渠道轻易获得。以客户名单为例，权利人要说明客户是经过专程拜访、定期维系、市场营销、产品销售等途径积累而来，证明为获取客户信息付出了金钱和精力。同时，客户名单不能仅有客户姓名、联系方式、地址及所购产品等基础信息，而应当包含反映客户画像、交易习惯或商家经营策略等深度信息。所谓深度信息，意味着不是多个元素的简单排列组合，而必须是通过深度分析和加工的内容。因为侵犯商业秘密是一种不正当竞争行为，那么作为商业秘密保护的客户名单就必须要有能给企业带来特殊竞争优势的内容，这也是商业秘密价值性的体现。

以我们经办的案件为例，能够作为商业秘密保护的客户名单一般都会记载如下内容：对客户特征、需求、偏好的记录或总结；不同VIP等级的客户对应不同的折扣价格；对客户成交周期的跟踪与分析；不同类型客户的分类与推销策略；中介或销售人员的奖励体系等。这些深度交易信息，很可能是业务员一单一单去跟踪客户才能标记下来的，也可能是企业通过专门组织活动才能筛选获得的重要信息，这些额外的投入方能体现权利人的智力劳动成果。同时“（2019）最高法民再268号”[2]、“（2022）粤0115民初2627号”[3]等案例则从反面说明，客户信息的一般性罗列，以及没有反映客户交易习惯、交易意向、特殊需求的一般性交易记录，无法带来特定领域的竞争优势，不属于反不正当竞争法保护的商业秘密。

第三是公知性情形排查。最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条规定了五种可以认定有关信息为公众所知悉的情形[4]，因此需要核验涉案的经营信息是否属于这五种情形之一。比如该信息在所属领域是否属于一般常识或者行业惯例；该信息是否在公开出版物或者其他媒体上公开披露过；该信息是否在公开会议上被公开过；是否可以从其他公开渠道获得该信息等。这些情形既是控告方需要排除的情形，也是被控告方可以举证的情形，如果能提供相关证据证明经营信息落入到这些情形中，则该经营信息不应认定具有非公知性。

二、经营信息的权属归谁所有？

员工离职时要从公司拿走技术图纸、配料配方等技术秘密一定“偷”感很重，但员工带着自己开发的客户资源走却时常心安理得。如果双方不是雇佣关系而是合作关系，比如生产商与经销商，那么销售产品过程中积累起的客户名单该归谁所有则争议更大。

《反不正当竞争法》只规定了商业秘密的定义，并未明确商业秘密的权属认定规则，目前调整员工与用人单位关于商业秘密权属的规范主要是《民法典》中有关职务技术成果的规定。简单来讲，员工在执行单位工作任务时完成的成果，或者主要利用了单位的物质技术条件形成的成果，使用权、转让权归单位所有。但经营信息不同于技术信息，一方面是经营信息可能随时处于变化之中，如客户的联系方式、地址、甚至需求、偏好都可能发生变化；另一方面，如果将员工接触过的客户资源始终为一家公司所垄断，则明显不利于市场交易与充分竞争。因此在现有判决中法院也会平衡经营信息作为商业秘密保护的价值与期限，比如(2016)苏04民初22号判决认定：“涉案商业秘密属于经营信息，而经营信息有着不同于技术信息的特点，其往往会随着市场的变化而变化，会随着市场的二次开拓或交易的持续发展而在新的交易主体之间产生新的经营信息，具有一定的不稳定性，而且也难以与职工的个人经验、技能等完全区分，因此，尽管侵犯该类商业秘密的行为人因使用权利人的经营信息而产生了降低交易成本、增加交易机会的经济利益，但客户名单作为商业秘密所体现出的市场价值也应存在一定期限。”本案最终根据员工与单位约定的竞业禁止期限以及双方竞业限制赔偿纠纷的生效判决，认定经营信息的保护期限为三年。

相较于员工与单位的纠纷，平等合作主体之间关于经营信息尤其是客户名单归属的纠纷则争议更大。比如淘宝店铺的客户信息使用权归店铺还是归淘宝平台？4S店的车主信息使用权归4S店还是归车辆品牌方？再如我们代理的某美妆产品经销商与品牌方的案件，客户系经销商通过私域流量获取，日常维系也由经销商点对点服务，但客户下单购买产品只能使用品牌方的经营系统，由此形成的客户信息也就留在了品牌方的系统内。双方合作时相安无事，而一旦分道扬镳则冲突不断，经销商能否带走由自己开发但录入了品牌方系统内的客户名单就存在巨大争议。

随着互联网技术的迅猛发展，商家汇集的个人信息除了体现每个信息提供者的人格权外，还能带来显著的经济效益。由于其权利属性新颖且复杂，我国《个人信息保护法》《数据安全法》等法律法规均没有明确规定收集到的个人信息谁有权使用的问题，在实践中一般遵循有约定的从约定，无约定或约定不明时，合作开发者共同共有商业秘密的原则，任何一方自行使用或以普通许可方式许可他人使用的，不应认定为侵权。至于客户名单是否为“合作开发”所得，我们认为，可以有两个判断原则：一是“谁投入谁受益”原则；二是“客户意愿”原则。所谓“谁投入谁受益”即主张合作开发者应该提供参与经营信息形成的证据，比如为客户开发、维系或客户名单的汇总、归纳、分析作出过贡献，投入过成本，分担过风险等。[5]所谓“客户意愿”即从消费者或信息提供方的角度判断，谁在为其提供服务，消费者同意将自己的个人信息授权给谁使用。

三、经营信息的涉案金额该如何计算？

根据现行规定，给权利人造成损失数额或违法所得30万元以上即达到了侵犯商业秘密罪的立案追诉标准。客观来讲，企业坚持选择运用刑事手段控告犯罪的案件，犯罪金额都会远远超过立案追诉标准。但如何合理、准确地计算出因经营信息泄密造成的损失或对方的违法所得，在具体个案中仍会有很多争议点。

1. 法律规定的计算逻辑

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条的规定：

对于以不正当手段获取的商业秘密，如果尚未披露、使用或者允许他人使用，损失数额可以根据商业秘密的合理许可使用费确定；如果已经披露、使用或者允许他人使用，损失数额在合理许可使用费与销售利润的损失二者中取高者。

对于违反保密义务要求泄密，以及明知商业秘密来源不合法，仍然获取、使用、披露的，损失数额均按照权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。

对于侵权导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的研发成本和实施收益综合确定。

另外，权利人为减轻商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入损失金额。

侵权人因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

2. 报案遇到的实践难题

虽然法律规定的损失和违法所得认定逻辑清晰周延，但在实践层面仍会面临诸多挑战。

比如员工离职时带走客户名单尚未披露、使用或允许他人使用，按照规定应当依据“合理许可使用费”计算损失。但正常情况下企业是不可能将客户资源许可给他人使用的，在没有真实许可的情况下，只能评估虚拟的许可使用费，但评估结果是否“合理”则控辩双方往往各执一词。

再如员工利用从老东家带出的客户名单做市场推广，结果收效甚微，几乎没有成功转化的客户，但群发邮件的推广方式意味着所有收件人都能看到其他客户的邮箱信息。这种情形算不算客户名单已为公众所知悉？如果算，那么损失可以按照客户信息的收集成本确定。但公司的客户名单往往是长年累月积累形成，并不会留下太多成本支出的证据，因此报案时组织证据难度很大。例如以市场部门员工的工资作为人力成本，但市场部员工的工作职能可能并不只有开发客户这一项，如果将全部工资都作为收集客户信息的成本有失公允，但要给出一个工资分配比例又不切实际。

还如销售利润中的“合理利润率”该如何确定？是按照行业利润率确定还是按涉案企业的利润率确定？如果被侵权企业之前没有严格做会计年审，认定企业利润率的依据应当是什么？如果扣减各项成本和税费之后发现净利润为负又该如何计算？

在我们经办的经营信息商业秘密案件中，关于犯罪金额的认定一向是控辩双方争议的焦点，也不存在一把解决问题的万能钥匙，只能具体案件具体分析。但从刑事控告的角度而言，我们认为有两点经验值得注意：第一是根据司法解释，权利人为填补信息安全漏洞而支出的补救费用，应当计入损失金额，这一项常常被忽视的金额恰恰是权利人在一定程度上“可控”的金额。第二是正是因为经营信息的价值模糊性较大，因此有条件的情况下还是应当考虑聘请专业的评估机构出具损失或违法所得评估报告，由第三方机构出具的评估意见证明效力会强于权利人的“自说自话”。

四、侵权行为的线索如何发现、取证？

1. 常见侵权手段

从法律规定上看，侵犯商业秘密的类型大致可分为三类：

• 第一类是以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或其他不正当手段获取权利人的商业秘密
• 第二类是基于岗位职责或工作权限合法获取商业秘密，但违反保密义务、保密要求泄露商业秘密
• 第三类是明知商业秘密来源不合法，仍然获取、使用、披露或者允许他人使用该商业秘密

法律的分类高度概况，具体到实践中，一般出现以下问题就是商业秘密即将或已经被侵犯的征兆：

（1）员工入职后通过各种渠道打听、收集与其工作职责无关的信息；

（2）员工违反竞业禁止规定，私下成立具有竞争关系的公司并生产竞争性产品；

（3）员工离职前批量访问、下载、拷贝、外发公司资料；

（4）公司系统显示某账号有非正常登录或访问的情况，比如连续几天在凌晨逐一浏览各个界面；

（5）竞争公司陆续点对点挖人后迅速有竞品上市，或竞品迅速抢占市场份额；

（6）前员工入职竞争公司后，上游供应商反馈竞争公司提供了相同或类似的产品需求、报价策略；

（7）前员工入职竞争公司后，大量客户反馈竞争公司以相同或更低的价格在推销竞品。

出现以上现象不代表商业秘密必然被侵犯，因为相关信息、资料是否属于商业秘密仍需论证，但对于可疑的侵权行为必须高度警惕、及时取证。

2. 如何进行取证

对于不正当手段获取型侵权行为，首先需要提供侵权人的劳动合同、任职证明、岗位职责等证明侵权人不具有依职权合理获取商业秘密的条件；其次要提供不正当获取信息的证据或线索，比如技术岗位的员工以工作需要或某领导要求的名义骗取市场部或IT部提供全部客户名单，那需要形成的证据至少应包括被欺骗员工的证人证言、某领导没有提出过该要求的证人证言、被欺骗员工将客户名单发送给侵权人的邮件、微信聊天记录等数据传输证据。

对于违反保密义务、保密要求泄密的侵权行为，首先也要提供侵权人实际接触过所指控的商业秘密的证据或线索，比如工作交接记录、个人账户访问、下载记录等；其次要提供公司对该员工的保密义务要求类证据，证明其负有保密义务，比如劳动合同、员工守则、竞业禁止协议等（下文详述）；再次还要提供侵权人披露、使用或者允许他人使用商业秘密的证据或线索，比如外发或拷贝记录，再如客户、供应商反馈情况的证人证言等。

需要提示的是，对于侵权人访问、浏览、下载、存储、复制、对外发送等行为，权利人可以借助公证手段及时固定证据，一方面公证机构可以通过刻录光盘等方式更直观的呈现侵权痕迹和违法事实，另一方面公证书在法律上具有较强的证明效力，可以避免数据或记录是否被权利人篡改过或截取提供等质疑。

对于“明知商业秘密来源不合法，仍然获取、使用、披露或者允许他人使用”的情形，常见于竞争企业与跳槽员工共同侵权。但要证明竞争企业“明知”甚至与跳槽员工里应外合难度较大，除非在对方企业安插有商业间谍，否则一般侦查取证还是会以直接侵权人为突破口。不过在我们经办的个案中，也有通过调查公司直接与对方企业接触摸底取证的情况。

结语

随着法律的完善和司法实践的深入，商业秘密的保护体系也日趋成熟。但对于经营信息的保护，始终需要直面的一个核心问题，就是所谓的权利载体，究竟是信息还是秘密？如果本质仅仅是信息，那更多应该鼓励流动、共享，因为现代社会本质是信息社会；如果信息之上，凝结了权利人有差别的人类劳动、并且采取了保密的手段，那才值得用商业秘密来定义并保护。我们认为，所有的法律标准、司法探索，其实都不应该偏离这一立法主旨。目前，刑事案件中涉及到经营信息的还不多见，很多案例都来自于在民事角度的界定，民事判决中的分析解读可以为刑事司法所借鉴。但我们仍然提醒，刑法应当恪守谦抑性，刑事的利剑应该慎用，却精准。

感谢实习生刘兆玺对本文作出的贡献。

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