作者：胡梅（合伙人）
在中国，争议当事人往往在提起诉讼或仲裁并提交了相应的证据和法律文书之后，才会启动和解谈判。那时，法官或仲裁员可能会给予当事人一个协商和解的机会。有时，和解谈判的启动是当事人向仲裁委秘书或法官建议的产物，当事人会建议和解对案件更为有利。而在绝大多数案件中，中方当事人似乎不愿意过早和解，以免显得其对案件缺乏信心。
在美国则恰恰相反。美国的仲裁和诉讼程序十分昂贵，许多公司都希望能够尽早摆脱诉讼程序。即便案件对一方当事人十分有利，如果和解所花费的时间和费用均低于诉讼，当事人仍会考虑进行和解。同样，当事人也都能认识到不管采用何种争议解决方式，其结果都具有不确定性，而和解的结果则是可控的。曾有个说法——"一个不利的和解都会好于一个有利的诉讼"。
因此，中方当事人若能与美方对手采用和解谈判的方式解决争议则将更为省时，而美方对手也会希望中方当事人能够对和解谈判的规则有所了解。对于任何习惯于传统诉讼或仲裁-调解结合程序的中方当事人而言，他们可能希望将和解谈判的过程作为证据，或在和解谈判中去形成证据或论点。然而，美国证据规则对于在和解谈判过程中所获得的信息和证据的使用是非常严格的。
如果你是美国仲裁、美国法院程序或采用联邦证据规则的美国境外仲裁的当事人，你就必须受限于联邦证据规则第408条"和解与协商"中的规定：
联邦证据规则第408条
1. 禁止使用。任何一方提交的以下用以证明或反驳争议问题中的有效性或数额、或用以质疑之前的相悖言论或矛盾的证据均不能作为证据使用：
- 提出、承诺或提供、或接受、承诺接受、或提供接受任何在争议中让步或有意在争议中让步的考虑；以及
- 在和解协议中做出的行为或陈述，在刑事案件中或在与公共机关行使其管理、调查或执行权力相关案件中所做出的行为及陈述除外。
2. 例外。法院可以在为证明其他目的时采信上述证据，例如证明证人的偏见或歧视，否定不当延误相关争议或证明妨碍刑事调查或起诉。
上述规定明确了任何一方都不得在民事案件中以和解谈判中的信息作为证据以证明争议问题的真实性或争议金额。实际上，任何与和解有关的口头或书面内容都将保密，并可能永远不会在司法程序中使用。例如，如果你认为你可以为和解谈判而在造访对方工厂的过程中采集证据，你往往会被禁止使用这些证据。同样的，即使对方在你的主张或反邀约中获知了与你主张金额相近的数字，这类信息可能永远没有机会展示在将来裁判这起案件的裁判者们面前，特别是在仲裁员、法官或陪审团。但是，如果这些证据十分明确，那么这些证据可以用于质证。例如，A公司在和解谈判中所发出的信函中承认其引擎从未符合规格，但其首席工程师却在庭审中表示这些引擎符合规格。法官或仲裁员可能会考虑采纳第408条项下的证据，用以证明工程师在撒谎（质证）。但该证据不能用以证明引擎未符合规格的事实。上述情况是很少见的。所以基于第408条这一规则，你可以设想任何在和解谈判中形成的口头以及书面的材料将不会在庭审中作为证据被采纳。
上述情况在涉及外国当事人并适用国际律师协会证据规则的国际仲裁中也会出现。国际律师协会规则第9条(3) (b)款是关于证据的采纳与评估，即仲裁委应当审查证据是否具有和解谈判中的保密性以及证据是否应当被仲裁委认定为不可采纳。因此，如果一方收到带有"不损害其他任何权利"或"仅为和解之目的"的文件，上述表述的目的就在于防止这些文件被提交给仲裁委或其他争议裁判者，或被当作证据使用。如果带有上述文字表述的文件仍被提交，很有可能这些文件会被排除在证据之外。
如果你想进行和解谈判或是对方当事人提议进行和解谈判，请慎言慎行，并保护好你的权利。咨询律师，并了解何时进行的文件或通讯往来可以适用于诉讼或仲裁规则。千万别等到被起诉了才发现自己没有在先前与对方的沟通中好好保护自己的权利。
