2024年12月20日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）正式发布《横向经营者集中审查指引》（“《指引》”），这是我国首部针对经营者集中审查的专项指引文件。《指引》共十二章八十七条，全面总结了我国反垄断执法机构在横向经营者集中审查中的实践经验，特别是对于具有或者可能具有排除限制竞争效果的复杂交易提供了更明晰的分析路径，进一步提高了审查的透明度和可预测性。同时，《指引》还辅以二十九个典型案例，详细阐释了反垄断执法机构在复杂审查场景中的判断逻辑及实践经验，为企业提供了更具操作性的参考依据。
该《指引》中主要针对具有横向关系（即同一相关市场上的实际或潜在竞争者之间）的经营者集中。[1]就非横向关系，即包括纵向关系（上下游关系）和混合关系（相邻、互补关系）之间的经营者集中，市场监管总局将通过后续非横向经营者集中审查指引进行规定。
本文将结合我们参与《指引》立法工作的体会及其在经营者集中领域的实践经验，重点解读《指引》的关键条款与适用规则，为企业提供参考。
一、证据规则：内部文件、目的证据等证据材料将成审查重要“抓手”
《指引》在证据方面为反垄断执法机构提供了全面、细致的证据材料范围和获取方式的指导。通过明确反竞争效果评估的基础性证据材料类型及相应证据获取渠道和方式，引入以反竞争目的推定反竞争效果的目的证据规则，《指引》不仅为执法机构提供了更为有力的审查工具，也为经营者在合规方面提出了更高的要求。
（一）全面、细致列举证据材料范围、获取方式
《指引》全面列举审查经营者集中相关的具体证据类型，以及反垄断执法机构获取审查所需证据的渠道、方式。《指引》明确了反竞争效果评估、认定的基础性证据材料：[2]
对于上述相关证据材料，仅在反垄断执法机构根据审查需要要求提供时，相关经营者才需提供，并非在申报时必须准备、提供。除了从集中方处获取证据材料，反垄断执法机构还可以从市场上下游、政府部门、第三方专家等多渠道获取，获取证据的方式也多种多样，如要求提供材料、协助调查、书面征求意见、问卷调查、座谈会、论证会、委托咨询和实地调研等。[3]
参见《指引》第四条。
参见《指引》第九条。
参见《指引》第八条。
例如，2023年欧盟修改了其经营者集中申报的申报表Form CO，新的Form CO在原第五部分“支持文件和数据”基础上要求各方提供比以往更多的内部文件和数据 ：要求申报方提交他们在日常业务中收集和存储相关数据，还须解释企业如何在日常业务中使用这些数据，以及所产生的数据集、内部报告和分析。
参见《指引》第十一条。
参见《指引》第十五条。
参见《指引》征求意见稿第十六条。
参见《指引》第二十一条。
参见《指引》第二十二条、第二十九条。
参见《指引》第三十条。
参见《指引》第二十三条。
参见《指引》第二十六条。
参见《指引》第二十四条第三款。
参见《指引》第二十四条第二款。
参见《指引》第二十一条第二款。
参见《指引》第二十五条。
参见《指引》第五条。
参见《指引》第三十一条。
参见《指引》第三十四条。
参见《指引》第三十五条、第三十六条第一款。
参见《指引》第三十八条、第四十条。
参见《指引》第四十二条。
参见《指引》第四十四条。
参见《指引》第四十三条。
参见《指引》第四十六条。
参见《指引》第四十七条。
参见《指引》第四十九条。
参见《指引》第五十一条。
参见《指引》第五十二条。
参见《指引》第五十三条。
参见《指引》第五十四条。
参见《指引》第六十五条至第六十七条。
参见《指引》第七十条。
参见《指引》第七十二条。
参见《指引》第七十三条。
参见《指引》第七十四条。
参见《指引》第七十六条。
参见《指引》第七十七条。
参见《指引》第七十九条至第八十条。
参见《指引》第八十一条。
参见《指引》第八十二条。
评论：
目前我国在经营者集中审查中主要依赖集中方递交的书面申报材料来审查、评估集中的竞争影响，但《指引》明确证据相关规则后，为进一步了解市场竞争状况、交易目的或竞争影响，我国反垄断执法机构可能加强对内部文件证据的收集力度，这也与目前国际上欧盟等其他法域反垄断执法机构越来越关注内部文件的趋势一致。[4]相应的，企业在并购准备过程中，也需要注重相关企业内部文件准备的严谨性。
尽管有上述详尽的证据规则以及扩大文件审查范围的趋势，我们理解，只有在小部分具有潜在竞争担忧的案件情况下，反垄断执法机构才会较为广泛的对内部文件进行审查。而对于排除、限制竞争可能性较小的案件，尤其是简易案件，仍以简化申报材料、减轻申报方信息文件提供负担为方向。
（二）引入以反竞争目的推定反竞争效果的目的证据规则
《指引》规定了通过考察集中目的推定反竞争效果的规则，即如果有证据表明经营者实施集中的主要目的是排除、限制竞争，反垄断执法机构将倾向认为该项集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，除非经营者能够提供相反的证据。[5]
案例链接：A公司收购F公司案[6]
A公司是一家大型设计软件提供商，F公司是一家专注于在线协作式界面设计工具的公司，其软件在产品设计软件市场迅速崛起，成为A公司在该领域的重要竞争对手。2022年9月，双方签署了正式的收购协议，A公司宣布收购F公司。
此次收购引发了多国监管机构的关注。英国竞争和市场管理局（“CMA”）2023年5月启动对该交易的调查。2023年11月，CMA发布初步调查结果，认为交易可能损害英国数字设计行业。在评估拟议交易的意图时，CMA大量援引了双方的内部文件。CMA认为大量文件证据显示A公司认为F公司威胁到其核心软件产品市场。CMA特别注意到A公司对F公司构成的威胁进行了详细分析，并得出结论认为F公司构成了风险。另外其他文件也显示，直到交易宣布前几周，A公司管理层还曾对F公司在专业用户方面的威胁表示担忧。
最终，2023年12月，交易双方共同宣布，一致同意终止收购协议。
企业在文件起草以及与客户、竞争对手的交流中应更加谨慎行事。在起草文件时，尤其是交易过程中的相关文件，应当格外注意在经营者集中审查中被认定为具有反竞争目的的风险，避免采取可能被误认为存在反竞争目的的表述。
二、相关市场界定：从一般到特殊，全面细化相关市场界定方法
《指引》详细规定了全面界定相关市场的具体方法，同时《指引》还针对中间产品、差异化产品、特定客户群产品和受管制物项产品等特殊情况，特别规定了相应的市场界定规则。从一般到特殊，《指引》帮助反垄断执法机构更精准地界定相关市场。
（一）详细规定全面界定相关市场的具体方法
相关市场界定是评估集中带来的竞争影响的首要步骤。《指引》对于相关市场界定采取全面界定原则，规定原则上应考虑所有可能受到集中影响的市场，重点关注那些集中方之间具有横向重叠、纵向关联、相邻或互补关系的业务，在此基础上界定相关市场。[7]
具体而言，《指引》按照不同的集中交易类型，明确了以下基于业务关系界定相关市场的界定方法：
基于全面界定原则，此前《指引》征求意见稿还曾进一步规定，根据以上方法界定横向重叠市场、纵向或相邻互补关系业务的相关市场后，如该等市场上的营收占全部收入的比重低于50%，不足以反映对市场竞争影响的，反垄断执法机构可以要求界定所有业务市场。[8]而在正式《指引》中，此条规定被删除，一定程度上划定了“全面界定”的合理边界。
（二）明确特殊情况下的市场界定特殊规则
除了上述一般性的市场界定方法，对于中间产品、差异化产品、特定客户群产品和受管制物项产品，《指引》也特别规定了以下特殊市场界定规则：
- 中间产品：如果目标经营者或新设合营企业仅向参与集中的经营者提供中间产品，并且这些业务在实践中不存在独立的相关商品市场，可以不单独界定相关市场。判断是否存在独立市场，可根据市场实践，如是否有其他经营者从事相关业务并向第三方销售获得收入。
- 差异化产品：对于差异化产品（例如原厂配件和第三方仿制配件），产品间的特性或质量差异可能不明确，执法机构可能将多个差异化产品界定为一个市场，或将每个差异化产品视为单独的市场。如界定为一个市场，会考虑集中各方是否为紧密竞争者，以及市场上具有紧密竞争关系的经营者等因素。
- 特定客户群产品：如供应商可能对不同客户群进行差别定价时，执法机构可能将面向特定客户群的特定商品界定为一个单独的相关市场。差别定价的可能性将影响市场界定、市场份额计算以及竞争影响的评估。
- 受管制物项产品：对于受法律、政策、行政措施等限制的产品，比如受出口管制的产品，商品流通可能受到限制。在这种情况下，执法机构会考虑是否需要根据商品可获得性对相关商品市场或相关地域市场的边界进行调整，或者在市场份额计算以及竞争分析中考虑这些影响。
通过以上特殊市场界定规则，将有助于执法机构精准界定相关市场，更准确地评估经营者集中对市场竞争的影响。
案例链接：H公司与N公司新设合营企业案[9]
H公司与N公司计划在浙江省设立一家合营企业，交易双方于2018年4月向市场监管总局递交经营者集中反垄断申报。经审查，市场监管总局决定附加限制性条件批准此项经营者集中。
合营企业从事7-脱氢胆固醇（“DHC”）生产，DHC是以胆固醇为原材料生产兽用和人用维生素D3过程中的唯一关键中间体，且其唯一用途是生产维生素D3。H公司在DHC上游从事NF级羊毛脂胆固醇市场，同时H公司、N公司均在DHC下游从事兽用和人用维生素D3生产。
基于以上业务关系，市场监管总局认为，DHC不对外采购或销售，不存在单独的相关商品市场，但交易双方在DHC层级设立合营企业，将统一双方维生素D3核心原材料价格和数量，消除双方在维生素D3市场的独立竞争，减少市场竞争者数量，大幅提高相关市场集中度，对兽用和人用维生素D3市场及上游NF级羊毛脂胆固醇市场竞争产生直接影响。鉴于此，市场监管总局最终将相关商品市场界定为兽用维生素D3、人用维生素D3以及NF级羊毛脂胆固醇市场。
三、市场份额与市场集中度作为初步判断竞争影响的重要指标
在经营者集中审查中，市场份额与市场集中度的量化分析是评估其竞争影响的重要工具。为了提高审查的科学性和透明度，《指引》首次系统地提出了市场份额与市场集中度的量化指标，明确了反垄断执法机构在横向集中审查中的认定倾向。这不仅为经营者集中申报和审查工作提供了更加清晰的指引，也与国际上主要司法辖区的反垄断审查制度接轨，有助于企业在交易计划与谈判过程中更好地预期相关工作量与时间表。同时，《指引》还对横向集中市场份额数据各项要求进行了详细规定，要求申报方在界定相关市场和提供市场份额数据时，应遵循行业市场运行特征，选择最能描述竞争力的指标进行统计，并优先提供行业认可的第三方数据。
（一）首次提出市场份额与市场集中度量化指标
市场份额是指经营者在相关市场中所占份额，通常以销售额为计算指标。《指引》明确提出，市场份额能够一定程度上体现经营者对市场的控制力，是初步筛查集中是否具有或可能具有排除、限制竞争效果的重要指标。[10]
市场集中度是对相关市场竞争结构的描述，通常通过HHI指数体现，集中前后市场集中度的变化通常通过HHI指数增量（“ΔHHI”）体现。一般情况下，集中后相关市场的市场集中度越高、集中导致的市场集中度增量越大，则集中具有排除、限制竞争效果的可能性越大。
《指引》首次对集中各方合计市场份额与集中后HHI和ΔHHI指数作出梯次性的量化规定，明确提出反垄断执法机构在横向集中审查中基于量化指标的认定倾向。具体梳理请见下表：[11]
在实践中，一项经营者集中在市场份额和市场集中度两项量化指标下反映出的竞争影响可能存在差异。例如，在某寡头竞争市场中，A、B、C三个经营者的市场份额为25%、70%、5%，A与C拟进行合并。从市场份额标准来看，集中双方合计市场份额为30%，根据第二十二条的市场份额标准，反垄断执法机构将予以重点关注，但不会倾向于推定集中对该相关市场可能具有排除、限制竞争效果。但是从市场集中度标准来看，集中前HHI为：(25%×100)² + (70%×100)² + (5%×100)² = 5550，集中后HHI为：((25%+5%)×100)2 + (70%×100)2 = 5800，ΔHHI为：250。根据第二十九条，反垄断执法机构通常推定集中具有或者可能排除、限制竞争效果。
考虑到这种情况，《指引》明确指出，集中各方合计市场份额和HHI、ΔHHI指数体现的市场集中度仅是反垄断执法机构的初始判断依据，当两个量化指标的判断存在差异时，反垄断执法机构将综合考虑其他因素进行判断。[12]在上文所举例子中，针对A和C的合并，市场集中度和市场份额量化指标对应的判断存在差异，集中后HHI指数和ΔHHI按照《指引》第二十九条的规定将导致推定该项集中具有排除、限制竞争效果。此时，AC两方参与集中的经营者或可考虑向反垄断执法机构进一步说明，AC合并后的实体可能可以更好地抗衡B的市场力量，从而综合论证该项交易不会损害相关市场的竞争，争取反垄断执法机构的批准。
（二）关于市场份额数据的审查要点
在反垄断申报审查中，申报方在其申报文件中会对相关市场进行界定，并提供相关市场的市场份额数据。《指引》明确了横向集中市场份额数据的各项要求，为经营者集中申报与审查工作提供了清晰的指引，具体梳理如下：
四、明确单边效应作为竞争损害的定义与分析框架
《指引》在总则中概括性地总结了横向集中竞争分析的整体思路。[19]我们理解，在《指引》提供的分析框架下，反垄断执法机构将首先依据市场份额与市场集中度两项量化指标对横向集中是否具有或可能具有排除、限制竞争效果进行初步筛查，随后将综合各项因素进一步分析横向集中是否可能产生单边效应或协调效应形式的竞争损害。
根据《指引》提供的定义，单边效应（Unilateral Effects）关注的是集中后实体市场力量增强，单方独立市场行为对相关市场中的市场竞争造成损害的可能性。[20]针对横向集中单边效应的分析评估中应当关注的要素，《指引》提供了较为清晰的指引：
- 将相关市场上竞争者的数量及变化、参与集中的经营者的市场份额及变化、相关市场集中度及变化作为评估单边效应的重要指标。[21]
- 紧密竞争关系作为评估单边效应的重要考虑因素，在判断紧密竞争关系时综合考虑商品可替代程度、客户群体重叠度、销售策略相似性、价格竞争激烈程度、生产成本和市场份额接近程度等因素。[22]
- 考虑其他竞争者对合并后实体构成的竞争约束，在判断有效竞争约束时可以考虑商品替代程度、其他竞争者增加产能的能力、下游客户的转换能力等因素。[23]
- 关注集中对技术进步、创新等动态竞争的负面影响。[24]
- 反垄断执法机构将倾向认为通过横向集中巩固既有的市场支配地位会产生单边效应。[25]
- 综合考虑其他因素，对涉及平台的单边效应评估，应当考虑平台的双边或者多边业务，并对直接和间接网络效应进行评估。[26]
五、明确协调效应作为竞争损害的定义和分析框架
协调效应（Coordinated Effects）关注的集中后市场结构发生明显变化，多家企业共同行为对相关市场中的市场竞争造成损害的可能性。[27]《指引》不仅明确列举了可能产生协调效应的情形，还较为全面地规定了分析协调效应时主要考虑的因素。
（一）可能产生协调效应的情形
《指引》从协调效应的运作机制和实践中审查标准两个方面出发，对可能产生协调效应的情形进行了列举。
首先，《指引》拆解了协调效应的运作机制，明确列举了集中更有可能产生协调效应的情形：[28]
- 经营者之间能够达成削弱竞争的共识；
- 达成共识的经营者能够维持共识；
- 协调行为之外的经营者无法对协调行为的稳定性构成威胁。
其次，《指引》引入市场份额指标，列举了反垄断执法机构将倾向认为集中可能产生协调效应的情形，为实践中的审查工作提供指引：[29]
- 集中后实体与另外一个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二，且各自市场份额均超过十分之一；
- 集中后实体与另外两个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三，且各自市场份额均超过十分之一；
- 集中消除了一个可能阻碍市场协调的经营者或者实质性消除了该经营者阻碍市场协调的动机。
评论：
我们注意到，将市场份额指标纳入协调效应审查标准的指引方向与部分其他司法辖区的规定存在一定差异。以美国为例，美国《并购指南》第二部分第三点规定，执法机构在评估集中是否可能产生协调效应时应重点考虑三个一级因素，任何一个情况满足，可推定可能有协调效应：即（1）高度集中市场，即集中导致市场集中度大幅提高并且集中后市场高度集中；（2）集中方曾经尝试或者实际从事过协同行为；（3）集中消除了阻碍市场协调的经营者。此外，执法机构还应考虑诸多二级因素，包括市场集中度、市场透明度、来自其他竞争者的竞争约束、是否有协同动机等因素。[30]
在《指引》将市场份额指标纳入协调效应审查标准的背景下，涉及跨司法辖区申报的重大交易应当依据不同司法辖区中反垄断申报的审查标准进行谨慎评估交易风险，并在申报过程中依据各地申报审查规则做好相应准备。
（二）协调效应评估主要考虑因素
在具体情形之外，《指引》还列举了协调效应分析评估过程中应当主要考虑的因素，并说明了基于主要考虑因素的审查思路。具体梳理如下：
案例链接：X公司收购V公司案[35]
该案中，X公司是从事硬盘等数字存储产品的生产和销售企业，V公司是R公司的全资子公司，通过其间接持有的子公司从事硬盘业务。X企业计划收购V公司的全部股权。
在审查该案申报的过程中，当时的反垄断执法机构商务部认定该案相关市场硬盘市场具有市场集中度较高、产品同质化明显、市场透明度较高、产能利用率较高的特征，并且主要下游客户大型电脑生产商在硬盘采购中通常采用不公开竞标方式，按季度同多个硬盘生产商进行双边谈判，并最终将总需求按照价格等因素在2至4家硬盘生产商之间按一定比例分配。
基于上述理由，反垄断执法机构最终认定，交易后将进一步加强市场的集中度，产生单边效应和协调效应，此项集中将对硬盘市场产生排除、限制竞争的效果。因此，反垄断执法机构对该项交易附加了包括维持V公司作为一个独立的竞争者存在等相关限制性条件。
六、明确竞争损害的抵消因素及证据材料
反垄断执法机构在进行经营者集中审查时往往会评估集中本身对未来的市场竞争产生的影响，但在评估市场竞争影响时不仅局限于交易本身，同时也会关注其他因素对集中后交易的制约作用。《指引》中明确了市场进入和买方力量作为两种抵消因素的适用条件及相关证据材料。
（一）市场进入
市场进入是指新的经营者进入相关市场参与竞争，或现有市场竞争者通过业务扩张（如产能增加）加强竞争能力。市场中潜在的竞争者能够通过威胁现有企业的市场地位，迫使市场上的现有经营者在竞争压力下维持商品或服务质量、价格的竞争力，以防止过度的市场控制和价格操控。
《指引》明确了市场进入作为抵消因素的三个适用条件：可能性、及时性和充分性。[36]
- 《指引》指出市场进入的可能性是指经营者能够进入相关市场且进入后能够成功地对集中后实体构成竞争约束的可能性。需要指出，此种可能性应以“实际可行性”为前提，而非理论上的潜在可能性，因此《指引》特别强调“成功地”构成竞争约束。
- 市场进入的及时性是指市场进入可以在集中后地足够短地时间内发生并得以持续。在某些市场中，即使潜在竞争者具备进入的可能性，实际进入所需的时间可能过长，无法对现有企业形成及时的竞争压力。《指引》中指出反垄断法执法机构认为在两年以内能够完成市场进入，一般认为具有及时性。
- 此外，是否足以抵消竞争损害，还需要考察市场进入的充分性。即使市场存在潜在竞争者，如果其进入的规模和市场影响力不足，也难以对市场产生足够的竞争约束力。市场的充分性涉及进入者的规模、业务覆盖范围以及其商品或服务的替代性。一个小规模的进入者，尽管能够突破某些市场壁垒，但由于资源有限，可能无法形成足够的市场竞争力，无法有效削弱集中对竞争的负面影响。
同时，《指引》指出，反垄断执法机构在竞争分析中也会考虑集中是否会对市场进入带来负面影响。[37]值得注意的是，市场进入并非总是简单地作为抵消因素，某些情况下，市场进入可能本身会受到集中行为的抑制。
评论：
在一些行业中，现有企业通过战略性行为，例如专利保护、排他协议或资本运作等手段，可能加大新竞争者进入市场的难度，甚至在某些情况下可能完全排除潜在的市场进入者。这种情形下，市场进入的障碍反而成为加剧市场集中和竞争损害的因素。例如，某A药业公司收购另一B药业有限公司股权案中，反垄断执法机构认为由于案涉原料药生产工艺复杂且唯一供应商与A药业公司签订了长期合作协议，其他企业难以获得所需的原料药，这一市场壁垒进一步加剧了市场进入的困难，阻碍了新竞争者的加入，从而加强了市场集中所带来的反竞争效应。[38]
（二）买方力量
《指引》指出是否具有买方力量可以从买方集中度以及买方转换供应商的能力两个方面评估。[39]
评论：
买方集中度高的市场中，买方对供应商的议价能力相对较强，迫使供应商提供更具竞争力的价格和条件。反之，如果买方分散且规模较小，其议价能力通常较弱，难以对上游市场形成有效的制约作用。另一方面，尽管买方集中度高，但是由于产品规格或者技术制约等问题导致买方仅能向某家供应商进行采购时，也无法认定具有足够的买方力量，例如在某从事电子材料的A公司收购另一从事电子材料的B公司股权案中，市场监管总局提到“黑化压延铜箔、柔性电路板不锈钢补强板、电磁屏蔽膜、各向同性导电胶膜均会对消费电子产品的性能质量产生重要影响，下游客户更换上述产品供应商较为慎重。” [40]
除《指引》中明确提到的因素外，我们理解经营者在论证买方力量较强时还可以考虑增加以下因素：（1）买方集体可能联合对供应商施加影响，（2）买方的策略行为，包括买方对抗潜在的价格上涨或质量降低的动机和能力，以及（3）买方支持新进入者进入市场或扩大现存竞争者市场份额的可能性等。
其次，《指引》指明具有买方力量本身并不能够保证买方力量能够有效地抵消集中可能带来的竞争损害，还需评估买方力量能否起到有效的抵消作用，通常重点考虑不具备买方力量的经营者能否同样获利；买方力量能否传递至终端消费者；买方力量的经营者是否愿意行使其买方力量。[41]
评论：
在评估买方力量能否起到有效的抵消作用时，经营者还可以考虑提供：（1）买方在类似市场条件下的历史行为，包括他们对过去价格上涨或质量下降的反应等。通过买方在历史情况中的反应可以有效证明具有买方力量的经营者行使其力量的意愿；以及（2）买方协调他们的行动以对供应商施加集体影响的潜力。
《指引》指出反垄断执法机构通常对集中后而非集中前的买方力量进行评估。[42]这一主要原因在于市场的集中可能导致供应商之间的合作更加紧密，进一步削弱了买方的议价能力。在这种情况下，即使市场中的大买方在集中前能够充分发挥其市场影响力，集中后由于供应商之间的联动效应，其议价能力可能会遭遇显著削弱。此时，买方力量对市场的影响力将下降，从而降低其在集中后的抵消效应。
七、明确集中在具有排除限制竞争效果的情况下可以主张的抗辩因素
在经营者集中审查中，当集中被认定具有或可能具有排除、限制竞争的效果时，抗辩因素为集中行为提供了特定情形下的正当性证明。其本质上是一种平衡工具，用以权衡集中可能引发的竞争损害与其带来的潜在益处。《指引》中规定的抗辩因素包括效率、国民经济发展、社会公共利益、破产等。
（一）效率抗辩
《指引》中所述的效率是指经营者集中可能会带来的效率提升，包括规模经济、范围经济等带来的成本节约，以及促进技术进步、提高商品质量等带来的创新效率等。然而仅证明集中具有相应的成本节约或者创新效率并不能形成有效的抗辩，还必须同时满足利于消费者、集中对效率提升具有必要性、效率提升是可以证实的。[43]
评论：
经营者必须同时有效证明利于消费者、集中对效率提升具有必要性、效率提升是可以证实的，具体而言：
- 效率提升必须直接或间接有利于消费者，包括价格下降、商品质量提升、使消费者能够从商品创新中获益。因此，经营者最好能够通过定量证据证明效率提升的益处可以有效地传导至消费者，实践中可以通过历史数据分析和价格机制模拟来进行验证等。
- 效率提升必须是集中的直接结果且无法通过对竞争损害更小的其他方式实现。该条件在于论证集中行为是否具有必要性，即集中是实现效率提升直接且唯一的方法。例如，在美国两大办公用品连锁超市巨头Staples和Office Depot合并案中，联邦贸易委员会（“FTC”）认为Staples 本可以通过自身的采购和配送优化来实现部分成本节约，无需依赖与Office Depot的合并，合并并非其唯一选项，以此作为拒绝该交易的理由之一。
- 效率提升必须是可以证实的。经营者需要提供充分、准确且具有说服力的证据。根据《指引》对于效率提升证据的表述，[44]我们理解反垄断执法机构在认定效率提升时更倾向于接受定量分析证据材料。
（二）其他抗辩
除效率抗辩外，《指引》指出经营者能够证明集中有利于国民经济健康发展或者社会公共利益产生积极影响的，即使该集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构也可能不予禁止。成功主张前述抗辩需要同时满足：该集中是否会带来实质性积极影响、是否存在因果关系、是否具有必要性。[45]
此外，《指引》还特别提到破产抗辩的情形。[46]该规定考虑到如果目标企业即将破产且退出市场，与其任由退出造成更大的市场损失，不如允许集中。成功主张破产抗辩需同时满足：（1）被收购或合并的经营者经营困难，如果不被收购或者合并，其将在短期内退出市场；（2）没有比该集中对竞争损害更小的替代性方案来防止上述经营者退出市场；（3）相对于上述经营者退出市场，该集中可能带来的排除、限制竞争效果更弱。
八、特殊情况下经营者集中审查会考虑政府补贴对市场竞争的影响
《指引》规定，有证据证明参与集中的经营者获得的国内外政府补贴对相关市场竞争可能产生不利影响的，反垄断执法机构可以要求参与集中的经营者提供获得政府补贴等有关情况，并在审查中考虑该政府补贴对相关市场公平竞争产生的不利影响。[47]
评论：
我们注意到欧盟在近年的申报审查中通常都会要求申报方（特别是中国企业）报告是否收到政府补贴。美国在最新的HSR申报的修订中也计划增加相应要求。欧盟近期还专门设立了针对外国政府补贴的单独申报制度，以评估企业在欧盟的经营业务是否对欧盟内部市场造成扭曲效果。
《指引》加入上述条款，为我国的反垄断执法机构提供了抓手，在有证据表明经营者获得的补贴情况可能造成不利影响的，对所获得的补贴和竞争影响进行充分审查。
目前《指引》没有对“补贴”明确的定义。在我国经营者集中审查中，对于“补贴”的认定范围，我们理解可以参考WTO反补贴协定中规定的范围。相关具体实践有待执法或相关配套指引明晰。
感谢实习生袁海茵对本文作出的贡献。
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